관습헌법

헌재 2004. 10. 21. 2004헌마554등

판시사항

관습헌법의 인정 가능성

결정요지

성문헌법이라도 모든 헌법사항을 빠짐없이 완전히 규율할 수 없고, 국가의 기본법인 헌법은 간결성과 함축성을 추구하므로 형식적 헌법에 기재되지 아니한 사항을 불문헌법이나 관습헌법으로 인정할 수 있다. 엄격한 요건을 충족한 관습법만 관습헌법으로서 성문헌법과 같은 효력이 있다.
주권자인 국민은 최고의 헌법제정권력자로서 성문헌법 제ㆍ개정에 참여할 뿐 아니라 헌법전에 포함 되지 아니한 헌법사항을 필요에 따라 관습 형태로 직접 형성할 수 있다. 반드시 헌법으로 규율되어 법률에 대해서 효력상 우위가 있어야 할 만큼 헌법적으로 중요한 기본적 사항에 관해서만 관습 헌법이 성립할 수 있다.

즉 관습헌법은 일반적인 헌법사항에 해당하는 내용 중에서도 특히 국가의 기본적이고 핵심적인 사항으로서 법률로 규율하는 것이 적합하지 아니한 사항을 대상으로 한다.
① 기본적 헌법사항에 관하여 어떠한 관행이나 관례가 존재하고,
② 그 관행은 국민이 그 존재를 인식 하고 사라지지 않을 관행이라고 인정할 만큼 충분한 기간 동안 반복 내지 계속되어야 하며(반복ㆍ계속성),
③ 관행은 지속성을 가져야 하는 것으로서 그 중간에 반대되는 관행이 이루어져서는 아니 되고(항상성),
④ 관행은 여러 가지 해석이 가능할 정도로 모호한 것이 아닌 명확한 내용을 가진 것이어야 하며(명료성),
⑤ 이러한 관행이 헌법관습으로서 국민들의 승인이나 확신 또는 폭넓은 공 감대를 얻어 국민이 강제력이 있다고 믿고 있어야(국민적 합의)
관습헌법이 성립한다.

헌법기관의 소재지, 특히 대통령과 의회의 소재지를 정하는 문제는 국가의 정체성을 표현하는 실질적 헌법사항의 하나로서 핵심적 헌법사항에 속한다. 서울이 수도라는 점은 1948년 헌법이 있기 전부터 전통적으로 존재하여온 헌법적 관습이며 헌법조항에서 명문으로 밝힌 것은 아니지만 자명하고 헌법에 전 제된 규범으로서, 관습헌법으로 성립된 불문헌법에 해당한다. 관습헌법도 헌법 일부로서 성문헌법과 같은 효력이 있으므로, 그 법규범은 최소한 헌법 제130조에 따른 헌법개정 방법을 통해서만 개정될 수 있다. 관습법의 존속요건의 하나인 국민적 합의성이 소멸되면 관습헌법의 법적 효력도 상실된다.