특수강도죄의 실행의 착수시기(이(異)취지)
대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결; 대법원 1991. 11. 22. 선고 91도2296 판결
판시사항
강도행위가 야간에 주거에 침입하여 이루어지는 특수강도죄의 실행의 착수시기 특수강도죄에 있어서의 실행의 착수시기; 강도의 범의하에 야간에 흉기를 휴대한 채 타인의 주거
에 침입하여 집안의 동정을 살피다가 피해자를 발견하고 갑자기 욕정을 일으켜 칼로 협박하여 강 간한 경우 특수강도강간죄의 성부
결정요지
도917：형법 제334조 제1항 소정의 야간주거침입강도죄는 주 거침입과 강도의 결합범으로서 시간적으로 주거침입행위가 선행되는 것이므로 주거침입을 한 때에 본죄의 실행에 착수한 것으로 볼 것인바, 같은 조 제2항 소정의 흉기휴대 합동강도죄에 있어서도 그 강도행위가 야간에 주거에 침입하여 이루어지는 경우에는 주거침입을 한 때에 실행에 착수한 것으로 보는 것이 타당하다. (…) 피고인들이 야간에 피해자 1의 집에 이르러 재물을 강취할 의도로 피고인 1이 출입문 옆 창 살을 통하여 침입하고 피고인 2는 부엌방충망을 뜯고 들어 가다가 피해자 시아버지의 헛기침에 발 각된 것으로 알고 도주함으로써 뜻을 이루지 못하였고, 피고인들이 야간에 피해자 2의 집에 이르 러 피고인 1이 담을 넘어 들어가 대문을 열고 피고인 2가 피해자 2의 집에 들어가 부엌에서 식칼 을 들고 방안에 들어가는 순간 비상벨이 울려 도주함으로써 뜻을 이루지 못했다는 것이므로, 피고 인들이 위와 같이 야간에 주거에 침입한 이상 특수강도죄의 실행에 착수한 것으로서 그 미수범으 로서 처단되어야 한다. 도2296：원심은 피고인이 야간에 타인의 재물을 강취하기로 마음먹고 흉기인 칼을 휴대한 채 시정되어 있지 않은 피해자 1의 집 현관문을 열고 마루까지 침입하여 동정을 살피던 중 마침 혼자 서 집을 보던 피해자 1의 손녀 피해자 2(14세)가 화장실에서 용변을 보고 나오는 것을 발견하고 갑자기 욕정을 일으켜 칼을 피해자 2의 목에 들이대고 방안으로 끌고 들어가 밀어 넘어뜨려 반항 을 억압한 다음 강제로 1회 간음하여 피해자 2를 강간하였다는 범죄사실에 대하여 구 특정범죄가 중법(1989.3.25. 법률 제4090호) 제5조의6 제 1항, 형법 제334조 제2항, 제1항, 제297조를 적용 처단하였다. 형법 제334조 제1, 2항 소정의 특수강도의 실행의 착수는 어디까지나 강도의 실행행위 즉 사람 의 반항을 억압할 수 있는 정도의 폭행 또는 협박에 나아갈 때에 있다 할 것이고, 위와 같이 야간 에 흉기를 휴대한 채 타인의 주거에 침입하여 집안의 동정을 살피는 것만으로는 동 법조에서 말하 는 특수강도의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없으므로 위의 특수강도에 착수하기도 전에 저질러 진 위와 같은 강간행위가 구 특정범죄가중법 제5조의6 제1항 소정의 특수강도강간죄에 해당한다고 판단한 원심판결에는 특수강도강간죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 하지 않 을 수 없다.