직권남용죄의 기수시기
대법원 1978. 10. 10. 선고 75도2665 판결
판시사항
정보관계를 담당한 순경이 지구당집행위원회에서 쓸 회의장소에 몰래 설시 도청기를 마련해 놓 았다가 회의 개최 전에 들켜 뜯기고 이 때문에 회의 열릴시간이 10분 늦어진 경우 직권남용죄가
기수에 이르렀다고 볼 수 있는지 여부
결정요지
형법 제123조의 죄가 기수에 이르려면 의무 없는 일을 시키는 행위 또는 권리를 방해하는 행위 가 있었다는 것만으로는 부족하고, 지금 당장에 피해자의 의무없는 행위가 이룩된 것 또는 권리방 해의 결과가 발생한 것을 필요로 한다고 해석하여야 법문에 충실한 해석이라 하겠다. 따라서 공무 원의 직권남용이 있다 하여도 현실적으로 권리행사의 저해가 없다면 본죄의 기수를 인정할 수 없다. 이 사건에 있어서 원판결이 증거에 의하여 확정한 사실을 피고인이 정보관계를 담당한 순경으로 서 증거수집을 위하여 원설시 정당의 설시 지구당집행위원회에서 쓸 회의장소에 몰래 설시 도청기 를 마련해 놓았다가 회의 개최 전에 들켜 뜯겼다는 것이며 이 때문에 회의 열릴 시간이 10분 늦어 졌다는 것이고, 원심은 이 회의에 대한 구체적인 사정에 비추어 회의경과에 대한 증거를 삼기 위 하여 도청장치를 마련한다는 것은 정당한 목적으로 적법한 범위에서 한 일로는 볼 수 없다고 하였 으며, 여기에 대하여 피고인의 범의가 없다고는 할 수 없다는 취지로 판단하여 그의 고의를 인정 하고 도청장치를 마련한 사실이 회의전에 회의측에 알려져 뜯겼(도청은 못했다)지만 도청장치 때문 에 회의가 예정보다 10분 늦어 시작되었으니 권리행사가 방해된 것이라는 판단으로 본조의 죄의 성립을 인정하였다. 그러나 피고인이 도청기를 설치함으로써, 자유롭게 정당활동을 하고 동 회의의 의사를 진행하며, 회의진행을 도청당하지 아니하고 기타 비밀을 침해당하지 아니하는 권리를 침해당한 것이라는 공 소사실에 비추어 회의가 10분 늦어진 사실은 공소범위를 벗어난 것으로 인정될 수 있고, 원심이 확정사실과 같이 도청장치를 하였다가 뜯겨서 도청을 못하였다면 회의진행을 도청당하지 아니할 권리(기타 권리)가 침해된 현실적인 사실은 없다 할 것이므로 직권남용죄의 기수로 논할 수 없음이 뚜렷하고, 미수의 처벌을 정한 바 없으니 도청을 걸었으나 뜻을 못 이룬 피고인의 행위는 다른 죄 로는 몰라도 형법 제123조를 적용하여 죄책을 지울 수는 없다.