결과발생의 불가능
대법원 1984. 2. 14. 선고 83도2967 판결
판시사항
피고인이 치사량에 현저히 미달하는 농약으로 피해자를 독살하려 하였으나 동인이 토함으로써 그 목적을 이루지 못한 경우가 장애미수에 해당하는지 또는 불능미수에 해당하는지 여부
결정요지
원심은 피고인이 남편인 피해자를 살해할 것을 결의하고 배추국 그릇에 농약인 종자소독약 유제 호 8ml 가량을 탄 다음 피해자에게 먹게 하여 동인을 살해하고자 하였으나 이를 먹던 피해자가 국물을 토함으로써 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그친 사실을 인정하고 피고인에 대하여 형법 제254조, 제250조 제1항, 제25조, 제55조 등을 적용하여 처단하고 있다. 그러나 위 농약유제 3 호 는 동물에 대한 경구치사량에 있어서 엘디(LD) 50이 kg당 1.590mg이라고 되어 있어서 피고인이 사용한 양은 그 치사량에 현저히 미달한 것으로 보이고, 한편 형법은 범죄의 실행에 착수하여 결 과가 발생하지 아니한 경우의 미수와 실행수단의 착오로 인하여 결과발생이 불가능하더라도 위험 성이 있는 경우의 미수와는 구별하여 처벌하고 있으므로 원심으로서는 이 사건 종자소독약 유제 3 호의 치사량을 좀 더 심리한 다음 피고인의 소위가 위의 어느 경우에 해당하는지를 가렸어야 할 것임에도 불구하고 원심이 이를 심리하지 아니한 채 그 판시와 같은 사유만으로 피고인에게 형법 제254조, 제250조 제1항, 제25조의 살 인미수의 죄책을 인정하였음 은 장애미수와 불능미수에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이다. <참조판례> (1) 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도 3687 판결：불능범은 범죄행위 의 성질상 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 절대로 있을 수 없는 경우를 말하는 것이다. 기록에 의하면 초우뿌리나 부자 (附子)는 만성관절염 등에 효능이 있으나 유독성 물질을 함유하고 있어 과거 사약(死藥)으로 사용된 약초로서 그 독성을 낮추지 않고 다른 약제를 혼합하지 않은 채 달인 물을 복용하면 용량 및 체질 에 따라 다르나 부작용으로 사망의 결과가 발생할 가능성을 배제할 수 없는 사실을 알 수 있는바, 원심이 그 설시 증거를 종합하여 피고인이 원심 공동피고인과 공모하여 일정량 이상을 먹으면 사 람이 사망에 이를 수도 있는 초우뿌리 또는 부자 달인 물을 피해자(원심 공동피고인의 남편) 에게 마시게 하여 피해자를 살해하려고 하였으나 피해자가 이를 토해버림으로써 미수에 그친 행위를 불 능범이 아닌 살인미수죄로 본 제1심의 판단을 유지한 것은 정당하고 거기에 불능범에 관한 법리오 해 의 위 법 이 없 다. (2) 대법원 1984. 2. 28. 선고 83도 3331 판결：이 사건 농약의 치사추정량이 쥐에 대한 것을 인체에 대하여 추정하는 극히 일반적 추상적인 것이어서 마시는 사람의 연령, 체질, 영양 기타의 신체의 상황 여하에 따라 상당한 차이가 있을 수 있는 것이라면 피고인이 요구르트 한 병마다 섞 은 농약 1.6cc가 그 치사량에 약간 미달한다 하더라도 이를 마시는 경우 사망의 결과발생 가능성 을 배제할 수는 없다고 할 것이다.