공동가공의 의사
대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결
판시사항
공동정범의 성립요건; 다른 일행의 강간범행에 공동으로 가공할 의사가 있는지 여부
결정요지
형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위 하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지 배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지 하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체 가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것 이어야 하고, 이와 같은 공동가공의 의사는 이른바 공모공동정범의 경우에 있어서도 마찬가지로 요 구된다. 피고인은 자신의 강간 상대방으로 정해졌다는 공소외 1을 강간하거나, 원심 공동피고인 2 및 원
심 공동피고인 1의 범행에 공동가공하여 피해자들을 폭행하거나 협박하는 등으로 실행행위를 한 바가 전혀 없다는 것이고, 나아가 원심 공동피고인 1의 경찰에서의 진술에 의하면, 원심 공동피고 인 2의 제의에 따라 원심 공동피고인 1은 피해자 2를, 원심 공동피고인 2는 피해자 1을 각 강간 하기로 하였으나, 피고인은 아무런 말도 하지 않았다는 것이며, 원심 공동피고인 2의 진술에 의하 면, 피고인은 처음부터 처벌이 두려워 강간할 마음이 없었던 것으로 알고 있다는 것이고, 공소외 1 의 진술에 의하면, 원심 공동피고인 2와 원심 공동피고인 1이 피해자들을 강간하기 위하여 숲 속 으로 끌고 갈 때 피고인은 야산 입구에 앉은 채 “우리 그대로 가만히 앉아 있자”고 하면서 자신의 몸에 손도 대지 않았고, 이에 피고인 옆에 앉아 서로 각자 가지고 있던 담배를 피우면서 피고인의 물음에 대하여 “현재 이모집에서 살고 있고, 미용실에 근무하고 있다.”라고 말하였고, 자신의 휴대 폰으로 수 차 전화를 걸어 온 피해자 2의 남자친구인 공소외 2와 통화를 하기까지 하였는데, 그 때 피고인이 통화를 제지하지도 아니하였고, 자신이 피해를 당하고 있는 친구들에게 데려다 달라고 하거나, 피고인이 자신의 팔을 잡아 만류한 적은 없고 다만, 친구들이 애처로워 피고인에게 “ 우리 친구들을 좀 보내주면 안 되느냐”고 부탁하자, 피고인은 아무런 대꾸도 없이 그 자리에 앉아 있었 다는 것인바, 이와 같은 전후 사정을 종합하여 볼 때, 피고인이 원심 공동피고인 2 및 원심 공동 피고인 1로부터 피해자 일행을 강간하자는 제의를 받고 가부 간에 아무런 의사표시를 하지 아니한 채 가만히 있었다는 점만으로는 피고인이 원심 공동피고인 2 및 원심 공동피고인 1과 강간범행을 공모한 것으로 보기는 어렵고, 이와는 달리 피고인과 사이에 강간범행을 공모하였다는 취지의 원심 공동피고인 2 및 원심 공동피고인 1의 수사기관에서의 일부 진술은 위와 같은 피고인의 태도가 강 간범행에 참여하겠다는 의사로 비추어진 데에 기인하는 것으로 보이고, 처음에는 강간할 마음이 있 었다는 피고인의 경찰에서의 일부 진술은, 심야에 젊은 남녀가 각기 3명씩 함께 어울려 드라이브 를 하는 상황에서 피고인이 다른 일행들과 마찬가지로 욕정을 느꼈을 수도 있고, 다른 일행들의 강간 제의에 피고인으로서도 내심 자신의 욕정을 강간을 통하여서라도 해소하고 싶은 마음이 들었 을 수도 있는데, 피고인이 경찰의 집요한 추궁에 이러한 심리상태에 대하여 진술한 것으로 보이고, 어쩔 수 없이 함께 강간하기로 모의하기는 하였다는 취지의 피고인의 진술은, 피고인이 사건 발생 당시 가석방 중이었던 관계로 가중 처벌될 것이 두렵기도 하는 등 내키지는 않았으나, 분위기 때 문에 가부 간에 의사표시도 하지 못한 채 소극적으로 따라간 행동(당시는 야간이었을 뿐만 아니라 피고인으로서는 원심 공동피고인 1이 운전하는 승용차에 동승하여 시외 한적한 곳으로 나와 있던 관계로 일행들을 따라다니는 외에는 달리 행동을 취할 수도 없었다)에 대하여 위와 같이 진술한 것으로 볼 수 있고, 특히 앞서 본 모의의 경위라든가 그 후의 진행경과 등에 비추어 볼 때, 이 정 도의 심리상태나 행동만으로는 피고인이 원심 공동피고인 2 및 원심 공동피고인 1과 함께 피해자 일행을 강간하기로 모의하였다고 단정하기는 어렵고, 피고인이 원심 공동피고인 2 및 원심 공동피 고인 1이 피해자들을 강간하려는 것을 보고도 이를 제지하지 아니하고 용인하였다고 하여 이들의 범행에 공동으로 가공할 의사가 있었다고 볼 수도 없다.