공동정범과 종범의 구별
대법원 2011. 11. 10. 선고 2010도11631 판결
판시사항
영업활동에 지배적으로 관여하지 아니한 채 단순히 영업자의 직원으로 일하거나 영업을 위하여 보조하거나 영업자에게 영업장소 등을 임대하고 사용대가를 받은 자를 공동정범으로 처벌할 수 있 는지 여부
결정요지
게임산업진흥에 관한 법률 제26조 제2항, 제45조 제2호의 규정형식 및 취지에 비추어 볼 때, 같은 법 제45조 제2호 위반죄는 청소년게임제공업 등을 영위하고자 하는 자가 등록의무를 이행하 지 아니하였다는 것만으로 구성요건이 실현되는 것은 아니고, 나아가 영업을 하였다는 요건까지 충 족되어야 비로소 구성요건이 실현되는 것이므로 이를 진정부작위범으로 볼 것은 아니다. 그리고 게 임산업진흥에 관한 법률 제26조 제2항에서 ‘청소년게임제공업 등을 영위하고자 하는 자’란 청소년 게임제공업 등을 영위함으로 인한 권리의무의 귀속주체가 되는 자(이하 ‘영업자’라고 한다)를 의미 하므로, 영업활동에 지배적으로 관여하지 아니한 채 단순히 영업자의 직원으로 일하거나 영업을 위 하여 보조한 경우, 또는 영업자에게 영업장소 등을 임대하고 사용대가를 받은 경우 등에는 같은 법 제45조 위반에 대한 본질적인 기여를 통한 기능적 행위지배를 인정하기 어려워, 이들을 방조범 으로 처벌할 수 있는지는 별론으로 하고 공동정범으로 처벌할 수는 없다. <참조판례> 대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2461 판결： 피고인 2가 상피고인 1의 요청을 받아들여 상피고 인 1 및 원심 공동피고인를 특정 고사실의 감독관으로 배치하여 주었을 때 상피고인 1이 특정 응 시자가 다른 응시자의 답안을 보는 정도의 부정행위를 눈감아 주는 정도의 행위를 할 것으로 인식 하였음은 인정할 수 있으나, 상피고인 1은 검찰 이래 원심 법정에 이르기까지 특정 고사실에 자신 및 원심 공동피고인를 배치하여 줄 것을 요구하는 이유를 묻는 피고인 2에 대하여 자신이 계획한 범행 내용을 은폐하면서 친구가 시험에 응시하는데 마음 편하게 시험을 볼 수 있도록 자신이 감독 관으로 들어가려는 것이라고만 대답하였고, 피고인 2과 사이에 범행을 공모한 바는 없다고 진술하 고 있으며, 달리 상피고인 1이 다른 고사실에서 다른 응시자의 답안지를 빼내는 방법으로 범행을 저지를 것임을 피고인 2가 알고 있었다는 점을 인정할 증거는 전혀 없는바, 그렇다면 피고인 2는
상피고인 1이 특정 응시자의 경미한 부정행위(다른 응시자의 답안을 몰래 보고 쓰는 정도의 행위 등)를 눈감아 주는 위계공무집행방해 행위를 방조할 의사로 상피고인 1의 요구대로 상피고인 1 및 원심 공동피고인을 특정 고사실의 감독관으로 배치하여 준 것에 불과하고, 피고인 2에게 상피고인 과 공동으로 일체가 되어 상피고인 1의 행위를 이용하여 자신의 의사를 실행에 옮긴다는 의사가 있었다고 볼 수는 없으므로 피고인 2는 위계공무집행방해의 공동정범에 해당한다고 볼 수는 없다 고 할 것이다.