상상적 경합의 처벌
대법원 1984. 2. 28. 선고 83도3160 판결
판시사항
상상적 경합에 있어서 중한 죄의 하한이 다른 법조의 최하한의 형보다 경한 경우의 처단형
결정요지
형법 제40조가 규정하는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 “가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다”고 함은 그 수 개의 죄명 중 가장 중한 형을 규정한 법조에 의하여 처단한다는 취지와 함께 다른 법조의 최하한의 형보다 가볍게 처단할 수는 없다는 취지 다시 말하면 수 개의 죄에 대하여 형을 정함에 있어서는 각 법조 중의 상한과 하한을 모두 중한 형의 범위 내에서 처단 한다는 것을 포함하는 것으로 새겨야 할 것이다. 이 사건에 있어서와 같이 1개의 행위가 강도강간 미수의 죄와 강도상해의 죄에 해당하여 무거운 강도강간미수죄에 정한 형으로 처벌하기로 하여 소 정형 중 유기징역형을 선택한 다음 형법 제25조 제2항에 의한 미수감경과 형법 제53조에 의한 작 량감경을 하여 그 처단형의 범위를 정함에 있어서는 먼저 강도상해죄가 기수이므로 강도상해죄 소 정의 유기징역형의 하한의 범위 내에서 강도강간미수죄 소정의 유기징역형을 미수감경한 다음 작 량감경을 한 형기범위에 의하여야 할 것이다.