변호사 광고의 내용, 방법 등을 규제하는 대한변호사협회의 변호사 광고에 관한 규정 사건
헌재 2022. 5. 26. 2021헌마 619
판시사항
1. 변호사법 제23조 제2항 제7호의 위임을 받아 변호사 광고에 관한 구체적인 규제 사항 등을 정한 대한변호사협회의 ‘변호사 광고에 관한 규정’(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)이 헌법소원심판 의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하는지 여부(적극) 2. 이 사건 규정의 직접적인 수범자의 상대방으로서 법률서비스 온라인 플랫폼을 운영하며 변호 사의 광고 등에 관한 영업행위를 하고 있는 업체(이하 ‘청구인 회사’라고 한다)가 제기한 심판청구 가 자기관련성 요건을 갖추었는지 여부(적극) 3. 이 사건 규정 제4조 제14호 중 ‘협회의 유권해석에 반하는 내용의 광고’ 부분, 제8조 제2 항 제4호 중 ‘협회의 유권해석에 위반되는 행위를 목적 또는 수단으로 하여 행하는 경우’ 부분(이하 ‘유권해석위반 광고금지규정’이라 한다)이 법률유보원칙에 위반되어 청구인들의 표현의 자유, 직업 의 자유를 침해하는지 여부(적극) 4. 이 사건 규정 제5조 제2항 제1호 중 ‘변호사등과 소비자를 연결’ 부분과 제8조 제2항 제2 호 (이하 ‘대가수수 직접 연결 금지규정’이라 한다)의 규율대상 5. 이 사건 규정 제5조 제2항 제1호 중 ‘변호사등을 광고ㆍ홍보ㆍ소개하는 행위’ 부분(이하 ‘ 대 가수수 광고금지규정’이라 한다)이 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 표현의 자유, 직업의 자유 를 침해하는지 여부(적극)
결정요지
1. 변협은 변호사법 제23조 제2항 제7호에서 명시적으로 위임받은 변호사 광고에 관한 규제를 설정함에 있어 공법인으로서 공권력 행사의 주체가 된다. 나아가, 변협의 구성원인 변호사등은 위 규정을 준수하여야 할 의무가 있고, 이를 위반하게 되면 변호사법 등 관련 규정에 따라 징계를 받 게 되는바, 이 사건 규정이 단순히 변협 내부 기준이라거나 사법적인 성질을 지니는 것이라 보기 어렵고, 수권법률인 변호사법과 결합하여 대외적 구속력을 가진다. 따라서 변협이 변호사 광고에 관한 규제와 관련하여 정립한 규범인 이 사건 규정은 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해 당한다. 2. 법률서비스 온라인 플랫폼을 운영하며 변호사등의 광고·홍보·소개 등에 관한 영업행위를 하 고 있는 청구인 회사는 이 사건 규정의 직접적인 수범자인 변호사의 상대방으로서 변호사가 준수 해야 하는 광고방법, 내용 등의 제약을 그대로 이어받게 된다. 이는 실질적으로는 변호사등과 거래 하는 위와 같은 사업자의 광고 수주 활동을 제한하거나 해당 부문 영업을 금지하는 것과 다르지
않은 점, 이 사건 규정 개정 목적의 가장 주요한 것이 청구인 회사가 운영하는 것과 같은 온라인 플랫폼을 규제하는 것이었던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 규정은 청구인 회사의 영업의 자유 내 지 법적 이익에 불리한 영향을 주는 것이므로, 기본권침해의 자기관련성을 인정할 수 있다. 3. 유권해석위반 광고금지규정은 변호사가 변협의 유권해석에 위반되는 광고를 할 수 없도록 금 지하고 있다. 위 규정은 ‘협회의 유권해석에 위반되는’이라는 표지만을 두고 그에 따라 금지되는 광고의 내용 또는 방법 등을 한정하지 않고 있고, 이에 해당하는 내용이 무엇인지 변호사법이나 관련 회규를 살펴보더라도 알기 어렵다. 유권해석위반 광고금지규정 위반이 징계사유가 될 수 있음 을 고려하면 적어도 수범자인 변호사는 유권해석을 통해 금지될 수 있는 내용들의 대강을 알 수 있어야 함에도, 규율의 예측가능성이 현저히 떨어지고 법집행기관의 자의적인 해석을 배제할 수 없 는 문제가 있다. 따라서 위 규정은 수권법률로부터 위임된 범위 내에서 명확하게 규율 범위를 정하고 있다고 보 기 어려우므로, 법률유보원칙에 위반되어 청구인들의 표현의 자유, 직업의 자유를 침해한다. 4. 대가수수 직접 연결 금지규정은 법률상담이나 사건에서 변호사와 소비자를 직접 이어주는 것 과 관련하여 경제적 이익을 지급하는 형태의 광고를 금지하는 것으로 해석할 수 있다. 따라서 단 순히 변호사와 소비자가 연결될 수 있는 장을 제공하는 것만으로 변호사와 소비자를 직접 연결하 는 행위로 평가하기는 어려울 것이고, 일정한 경제적 이익의 수수가 있으나 그것이 직접적인 연결 행위의 대가로 볼 수 없는 경우도 직접 연결을 전제로 한 위 규정의 규율대상에 포함된다고 보기 어렵다. 5. 대가수수 광고금지규정의 규율 대상은 이 사건 규정의 수범자인 변호사이고, 규제 대상이 되 는 상대방의 행위는 ‘변호사 또는 소비자로부터 대가를 받고 법률상담 또는 사건 등을 소개ㆍ알선 · 유인하기 위하여 변호사등을 광고·홍보·소개하는 행위’이다. 위 규정이 규제하는 광고·홍보· 소개행 위의 목적으로 소개·알선·유인을 정하면서도 그 대상을 특정 변호사로 제한하고 있지 아니한 점과 광고·홍보·소개행위의 목적이 소비자를 설득하여 구매를 유도하는 데 있는 점을 고려하면, 대가수 수 광고금지규정이 단순히 변호사법이 금지하는 소개·알선·유인행위를 다시 한 번 규제하는 것에 불과하다고 보기 어렵다. 즉, 법률상담 또는 사건 등을 소개하거나 유인할 목적으로 불특정 다수의 변호사를 동시에 광고·홍보·소개하는 행위도 위 규정에 따라 금지되는 범위에 포함된다고 해석 된다. 변호사광고에 대한 합리적 규제는 필요하지만, 광고표현이 지닌 기본권적 성질을 고려할 때 광 고의 내용이나 방법적 측면에서 꼭 필요한 한계 외에는 폭넓게 광고를 허용하는 것이 바람직하다. 각종 매체를 통한 변호사 광고를 원칙적으로 허용하는 변호사법 제23조 제1항의 취지에 비추어 볼 때, 변호사등이 다양한 매체의 광고업자에게 광고비를 지급하고 광고하는 것은 허용된다고 할 것인 데, 이러한 행위를 일률적으로 금지하는 위 규정은 수단의 적합성을 인정하기 어렵다. 대가수수 광고금지규정이 아니더라도 변호사법이나 다른 규정들에 의하여 입법목적을 달성할 수 있고, 공정한 수임질서를 해치거나 소비자에게 피해를 줄 수 있는 내용의 광고를 특정하여 제한하 는 등 완화된 수단에 의해서도 입법목적을 같은 정도로 달성할 수 있다. 나아가, 위 규정으로 입법 목적이 달성될 수 있을지 불분명한 반면, 변호사들이 광고업자에게 유상으로 광고를 의뢰하는 것이 사실상 금지되어 청구인들의 표현의 자유, 직업의 자유에 중대한 제한을 받게 되므로, 위 규정은 침해의 최소성 및 법익의 균형성도 갖추지 못하였다. 따라서 대가수수 광고금지규정은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 표현의 자유와 직업의 자 유를 침해한다.