가장납입과 횡령죄
대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도15585 판결
판시사항
주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 제3자로부터 차 용한 돈으로 주금을 납입하고 설립등기 또는 증자등기 후 바로 인출하여 차용금 변제에 사용하는 경우, 업무상횡령죄가 성립하는지 여부/회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여할 때 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 경우, 업무상배임죄가 성 립하는지 여부
결정요지
주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 사람과 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입취급 은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로 부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인 출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가 시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 할 것이므로 그들에게 회사의 돈 을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵다 할 것이고, 따라서 회사 자본이 실 질적으로 증가함을 전제로 한 업무상 횡령죄가 성립한다고 할 수 없다 (대법원 2004. 6. 17. 선고 도7645 전원합의체 판결, 대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도10096 판결 등 참조). … 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 사람이 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거 나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 여기서 그 ‘ 임무 에 위배하는 행위’는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, ‘재산상의 손해를 가한 때’는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함하므 로, 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하 여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사 에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄 의 죄책을 면할 수는 없다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결 등 참조). → 원심은 그 판시와 같은 대여 경위 및 시기, 형식적으로 제공된 담보 제공 형태 및 담보 가치
등 여러 사정을 종합하여, 피고인 1, 피고인 3이 상대방의 자산현황, 채권회수 가능성 등에 관하여 조사를 하거나 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고 합리적인 채권회수조치 없이 공소외 6 주식회 사에 3억 원, 공소외 7 주식회사에 10억 원, 공소외 8 주식회사에 3회에 걸쳐 합계 12억 5,000 만 원의 공소외 1 회사의 자금을 대여함으로써 위 회사들에 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하 게 하고 피해자 공소외 1 회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다고 판단하였다.