필요적 공범인 배임수증재죄에서 처벌의 개별성
대법원 2011. 10. 27. 선고 2010도7624 판결
판시사항
증재자에게는 ‘정당한 업무에 속하는 청탁’이 수재자에게 ‘부정한 청탁’이 될 수 있는지 여부
결정요지
배임수재죄에 있어서 ‘부정한 청탁’이라 함은 반드시 업무상배임의 내용이 되는 정도에 이를 것 을 요하지 않으며, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 족하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴 성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도6987 판결 등 참조). 또한 형법 제357조 제1항의 배임수재죄와 같은 조 제2항의 배임증재죄는 통상 필요적 공범의 관계에 있기는 하나, 이것은 반드시 수재자와 증재 자가 같이 처벌받아야 하는 것을 의미하는 것은 아니고 증재자에게는 정당한 업무에 속하는 청탁 이라도 수재자에게는 부정한 청탁이 될 수도 있는 것이다(대법원 1991. 1. 15. 선고 90도2257 판 결 등 참조). 피고인 2가 공소외 3 주식회사가 추진하는 사업의 더 큰 손실을 피하기 위하여 가처분 취하의 대가로 4억 4,000만 원을 피고인 1이 지정하는 공소외 1 주식회사 명의 계좌로 송금한 점, 피고 인 2로서는 4억 4,000만 원이 궁극적으로 공 소외 2 주식회사에 귀속될 것인지 피고인 1에게 귀속 될 것인지에 관한 분명한 인식이 있었다는 자료를 찾아볼 수 없는 점 등 기록에 나타난 사정을 위 와 같은 법리에 비추어 보면, 피고인 2가 가 처분 취하의 대가로 4억 4,000만 원을 교부한 행위는 사회상규에 위배된다고 보이지 아니하므로 결국 배임증재죄를 구성할 정도의 위법성은 없다고 봄 이 상당하다.