불법체포·감금죄에서 불법의 의미와 판단
대법원 2018. 5. 2. 자 2015모3243 결정
판시사항
영장주의에 위반한 불법체포·감금과 재심사유
결정요지
형사재판에서의 재심은 유죄의 확정판결에 중대한 하자가 있는 경우 피고인의 이익을 위하여 이 를 바로잡기 위한 비상구제절차이다. 형사소송법 제420조 제7호는 재심사유의 하나로서 “원판결, 전심판결 또는 그 판결의 기초된 조 사에 관여한 법관, 공소의 제기 또는 그 공소의 기초된 수사에 관여한 검사나 사법경찰관이 그 직 무에 관한 죄를 범한 것이 확정판결에 의하여 증 명된 때”를 들고 있다. 형법 제124조의 불법체포 · 감금죄는 위 재심사유가 규정하는 대표적인 직무범죄로서 헌법상 영장주의를 관철하기 위한 것이 다. 헌법 제12조 제3항은 영장주의를 천명하고 있는데, 이는 강제처분의 남용으로부터 신체의 자 유 등 국민의 기본권을 보장하기 위한 핵심 수단이 된다. 수사기관이 영장주의에 어긋나는 체포·구금을 하여 불법체포·감금의 직무범죄를 범하는 상황은 일반적으로 영장주의에 관한 합헌적 법령을 따르지 아니한 경우에 문제 된다. 이와 달리 영장주의 를 배제하는 위헌적 법령이 시행되고 있는 동안 수사기관이 그 법령에 따라 영장 없는 체포· 구금 을 하였다면 법체계상 그러한 행위를 곧바로 직무범죄로 평가하기는 어렵다. 그러나 이러한 경우에 도 영장주의를 배제하는 법령 자체가 위헌이라면 결국 헌법상 영장주의에 위반하여 영장 없는 체 포·구금을 한 것이고 그로 인한 국민의 기본권 침해 결과는 수사기관이 직무범죄를 저지른 경우와 다르지 않다. 즉, 수사기관이 영장주의를 배제하는 위헌적 법령에 따라 체포·구금을 한 경우 비록 그것이 형식상 존재하는 당시의 법령에 따른 행위라고 하더라도 그 법령 자체가 위헌이라면 결과 적으로 그 수사에 기초한 공소제기에 따른 유죄의 확정판결 에는 수사기관이 형법 제124조의 불법 체포·감금죄를 범한 경우와 마찬가지의 중대한 하자가 있다고 보아야 한다.