전문증거의 개념 (2) - 요증사실과의 관계
대법원 2018. 5. 15. 선고 2017도19499 판결
판시사항
타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거 또는 본래증거에 해당하는지 판단하는 기준
결정요지
[1. 라. (2) (가)] 타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지 여부는 요증사실과의 관계 에서 정해진다. 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이나, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판 결 등 참조). 기록에 의하면 △△△대 입학부처장 공소외 3과 면접위원 공소외 4는 제1심법정에서 “면접 당일 면접위원들에 대한 오리엔테이션 장소에서 피고인 1이 ‘이번에 아시안게임 금메달리스트가 지원하 였다. 총장님께 보고를 드렸더니 총장님이 무조건 뽑으라고 한다’고 말하는 것을 들었다.”라는 취
지로 진술한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 공소외 3, 공소외 4의 각 진술이 피고인 1의 진술을 내용으로 하는 진술이기는 하다. 그러나 피고인 1이 위력을 행사하였는지와 관련하여서는 원진술의 내용인 사실 즉 ‘피고인 3이 뽑 으라는 말을 하였는지’가 아니라, 원진술의 존재 자체 즉 피고인 1이 위와 같은 말을 하였는지가 요증사실이므로, 이를 직접 경험한 공소외 3, 공소외 4의 위 각 진술은 전문증거가 아니라 본래증 거에 해당한다. 같은 취지인 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 전문진술의 증거능력에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. [1. 라. (4) (가) 3)] 공소외 3 등의 위 각 법정진술의 원진술은 피고인 1의 진술로, 그 요지는 ‘총장이 공소외 1을 뽑으라고 했다’는 것이다. 그런데 피고인 1의 위와 같은 진술은 타인인 피고인 의 진술을 내용으로 하는 것이기는 하나, 그 원진술이라고 할 수 있는 피고인 3의 진술 내용의 진실성이 아니라 그 진술의 존재 자체가 위 피고인들 사이의 공모관계에 관한 증거가 되는 것이 다. 따라서 피고인 1의 위와 같은 진술은 전문증거가 아닌 본래증거이고, 이를 내용으로 하는 공소 외 3 등의 위 각 법정진술은 재전문증거가 아닌 전문증거이다. 따라서 이를 재전문증거로 본 원심 판단은 적절하지 않다. 그러나 공소외 3 등의 위 각 법정진술은 피고인 3과의 관계에서는 형사소송법 제316조 제2 항에 정한 ‘피고인 아닌 자의 공판기일에서의 진술로서 피고인 아닌 타인(공동피고인 1)의 진술을 그 내 용으로 하는 것’에 해당하므로, 원진술자인 피고인 1이 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 경우에 한하여 이를 증거로 할 수 있는데, 그와 같은 요건이 갖추어지지 않았음은 기록상 분 명하다. 따라서 피고인 3과의 관계에서 위 각 진술 및 이를 기재한 서류를 위 피고인이 공소외 1 을 뽑으라고 지시하였는지 여부를 증명하기 위한 직접증거로 사용할 수 없다는 원심 결론은 정당 하다. 한편 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 공소외 3 등의 위 각 법정진술을 피고인 1이 ‘피고인 3 이 공소외 1을 뽑으라고 한다’는 말을 했었다는 사실 자체 또는 위 진술의 진실성과 관계없는 간 접사실에 대한 정황증거로 사용할 때에는 이를 전문증거로 볼 수 없다. 같은 취지인 원심판단에 상고이유 주장과 같이 전문법칙에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.