일부상소와 전부상소의 판단기준
대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도3515 판결
판시사항
일부상소와 전부상소의 판단기준에 있어서 상소장만을 기준으로 하여야 하는지, 상소이유서까지 참작할 수 있는지 여부
결정요지
기록에 의하면, 제1심은 이 사건 각 사기죄와 의료법위반죄를 형법 제37조 후단의 경합범으로 보아 이 사건 각 사기죄에 대하여는 징역 1년 및 집행유예 2년을, 의료법위반죄에 대하여는 벌금 200만 원을 각각 선고하였고, 이에 대하여 피고인의 제1심 변호인이 제출한 항소장에는 “징역 1년 및 집행유예 2년을 선고하였으나 그 판결에 불복이므로 항소를 제기합니다.”라고 기재되어 있으나,
피고인의 원심 변호인이 제출한 항소이유서에는 “석병원 부도발생 이후 일당 형식으로 일을 하다가 범행에 이른 것이고, 이 부분 의료법위반죄는 300만 원 이하의 벌금형에 해당하는 경미한 사안으로 부실 또는 무면허 의료행위가 아니다.”라고 기재하여 의료법위반죄에 대하여도 양형부당의 항소이유를 개진하였음을 알 수 있다.
현행 법규상 항소장에 불복의 범위를 명시하라는 규정이 없고 또 상소는 재판의 전부에 대하여 하는 것을 원칙으로 삼고 다만 재판의 일부에 대하여도 상소할 수 있다고 규정한 형사소송법 제342조의 규정에 비추어 볼 때, 비록 항소장에 이 사건 각 사기죄에 대한 형만을 기재하고 의료법 위반죄에 대한 형을 기재하지 아니하였다 하더라도 항소이유서에서 의료법위반죄에 대하여도 항소 이유를 개진한 경우에는 판결 전부에 대한 항소로 봄이 상당하다.
그렇다면 피고인이 이 사건 전부에 대하여 항소한 것이라는 판단을 전제로 하여, 개정 형법은 제37조 후단에서 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄’를 경합 범으로 규정하고 있으므로 피고인에 대한 이 사건 각 사기죄와 의료법위반죄는 형법 제37조 전단의 경합범에 해당하여 피고인에게 1개의 형을 선고 하여야 할 것이라는 이유로, 피고인이 2001. 8. 10. 수원지방법원에서 근로기준법위반죄로 벌금 150만 원의 약식 명령을 발령받아 2001. 9. 5. 그 약식명령이 확정되었으므로 약식명령이 확정된 근로기준법위반죄와 이 사건 각 사기죄가 형법 제37조 후단의 경합범에 해당한다고 판단한 후 이 사건 각 사기죄를 의료법위반죄와 분리하여 피고인에게 2개의 형을 선고한 제1심판결을 파기하고, 판시 각 죄에 대하여 1개의 형을 선고한 원심의 조치는 옳고, 거기에 항소의 범위를 오해하여 심판범위를 일탈한 위법이 있다고 할 수 없다.