상소심에서 죄수판단이 변경된 경우 심판범위
대법원 1980. 12. 9. 선고 80도384 전원합의체 판결
판시사항
상상적 경합관계에 있는 수죄를 실체적 경합으로 보고 그 일부에 대한 상고와 상고심의 심판 범위
결정요지
석유사업법 제22조 제1호에 의하면 판매를 목적으로 석유의 품질을 저하시켜 석유를 판매하는 행위를 하여서는 아니된다고 규정하고 있는 바, 원심이 확정한 바와 같이 판매의 목적으로 휘발유
에 솔벤트, 벤젠 등을 혼합하여 그 품질을 저 하시켜 판매한 행위와 형법 제347조 제1항의 사기죄 와는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 동법 제40조 소정의 이른바 상상적 경합관계가 있다 할 것이고, 본건에 있어서와 같이 원심이 위 두죄를 경합범으로 보고, 일부는 유죄, 일부는 무죄를 각 선고하였고 또 검사만이 원심판결 중 무죄된 부분만을 불복 상고하였다 하더라도 위 두죄가 상상 적 경합관계에 있는 것인 이상 공소불가분의 원칙이 적용되어, 원심에서 유죄된 사기방조죄의 점도 상고심에 이심되고 따라서 심판의 대상이 된다고 볼 것이다. 그런데 상상적 경합관계에 있는 죄에 대하여는 형법 제40조에 의하여 그중 중한 죄에 정한 형으로 처벌하도록 되어 있고, 위에서 본 석 유사업법위반죄의 정한 형과 사기죄에서 정한 형을 비교하여 보면 사기죄의 정한 형이 더 중하므 로, 가사 원심이 이 두죄를 유죄로 보았다 하더라도 결국 사기방조죄의 정한 형으로 처벌할 수 밖 에 없는 것인 이상, 원심의 위에서 본 바와 같은 위 법은 결과적으로 판결의 결과에 영향이 없는 것이 아닌가 하는 의문이 있지만 상상적 경합관계에 있는 수죄 중 그 일부만이 유죄로 인정된 경 우와 그 전부가 유죄로 인정된 경우와는 형법 제51조에 규정된 양형의 참작 조건에 따라 선고형의 형량을 도출함에 있어서는 큰 차이가 있을 수 있는 바, 예컨대 5인의 피해자를 사망시킨 업무상 과실치사죄 중 2인의 피해자에 대한 점만 유죄로 인정하여 형량을 정하였으나 상급심에서 나머지 인의 피해자에 대한 점도 유죄임이 밝혀졌다고 하는 경우나(5인의 피해자 중 원심에서 유죄로 인 정된 2인에 대하여만 피해변상이 이루어진 경우라면 더욱 형량상 차이가 있게 됨은 쉽게 상정할 수 있다) 본건에 있어서도 이미 타인이 품질을 저하시켜 놓은 휘발유를 단순히 정상유라고 기망하 여 판매한 자와 스스로 휘발유에 이 품질을 혼합하여 품질을 저하시킨 뒤 정상유라고 기망하여 판 매한 자와는 역시 양형의 조건을 참작함에 있어서 차이가 생기고 따라서 선고형에 차이가 있을 수 있게 되므로 결국 판결의 결과에 영향을 미치는 것으로 볼 수 밖에 없다. [반대의견 ] 원심판결에 석유사업법위반죄의 범죄주체에 관한 법리오해의 위법이 있음은 다수설의 견해에서 본 바와 같지만, 이것을 이유로 원심판결을 파기환송하여 원심에서 심리한 결과 동 석유사업법위반 의 방조가 유죄로 인정된다고 하더라도 원심으로서는 형법 제40조의 규정에 의하여 형이 더 중한 사기방조죄의 처단형으로 처벌할 수 밖에 없게 되는데, 이는 원심이 동 석유사업법위반 방조의 점 을 무죄로 보고 사기방조죄의 처단형으로 처벌한 경우와 결과적으로 동일하므로 본건과 같은 원심 판결의 위 법은 판결의 결과에 영향이 없는 것으로 보아야 옳다. 그렇지 않고 다수의 견해대로 개 개의 구체적 사안에 있어서 선고형을 도출하기 위한 양형의 조건에 차이가 있다는 것을 가지고 판 결의 결과에 영향이 있는 것으로 본다면 그 어느 경우도 양형의 조건에 차이가 없다고 단정할 수 있는 경우는 없는 셈이 되며, 또 위와 같은 양형 조건상의 차이는 순전히 양적인 차이에 불과하여 어느 정도의 것을 기준으로 판결의 결과에 영향이 있는 경우와 그렇지 않은 경우를 판별할 것인가 하는 점도 문제로 남게 될 것이다.