항소심에서 공소장변경
대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도7843 판결
판시사항
항소심에서 공소장변경이 가능한지 여부(적극)
결정요지
형사소송법 제298조 제1항에는 검사의 공 소장변경허가신청에 대하여 법원은 공소사실의 동일성 을 해하지 아니하는 한도에서 허가하 여야 한다고 규정되어 있고, 제 370조에 따라 항소심에서의 공 판절차에도 위 규정이 준용되지만 공소장변경의 시기에 관하여는 별도로 규정되어 있지 않다. 한편 형사소송법 제298조 제4항에는 법원은 공소장변 경이 피고인의 불이익을 증가할 염려가 있다고 인 정한 때에는 직권 또는 피고인이나 변호인의 청구에 의하여 피고인으로 하여금 필요한 방어의 준 비를 하게 하기 위하여 결정으로 필요한 기간 공판절차를 정지할 수 있다고 규정되어 있다. 따라 서 변경된 공소사실이 변경 전의 공소사실과 기본적 사실관계에서 동일하다면 그것이 새로운 공소 의 추가적 제기와 다르지 않다고 하더라도 항소심에서도 공소장변경을 할 수 있다. 항소심에서 공 소장변경을 하더라도 제1심에서 판단한 공소사실과 기본적 사실관계가 동일한 범위 내에서만 허용 되기 때문에 그 변경된 공소사실의 기초를 이루는 사실관계는 제1심에서 이미 심리되었으므로, 항 소심에서의 공소장변경이 피고인의 심급의 이익을 박탈한다고 보기도 어렵다(헌법재판소 2012. 5. 31. 선고 2010헌바128 전원재판부 결정 참조). 이 사건에서 검사는 원심 제8회 공판기일 전에 피고인 2에 대한 공소사실 중 단독범행으로 인한 특정경제범죄법위반(횡령)의 점에 관하여 포괄일죄의 관계에 있는 사실을 추가하겠다며 공소장변경 허가신청을 하였으나, 원심은 그 허가 여부를 결정하지 않다가 제10회 공판기일에 ‘공소사실의 동 일성이 인정된다고 하여 항소심에서의 공소장변경이 무제한으로 허용되는 것은 아니다. 위 공소장 변경허가신청은 시기적으로 볼 때 지나치게 늦고, 변경된 공소사실의 내용은 다수의 범행을 추가하 고 전체 횡령 금액도 두 배 이상 늘리는 것이며 행위의 태양도 제각각이어서 단기간 내에 심리를 마치기 어려운 상황이므로, 이를 허가할 경우 피고인 2의 심급의 이익과 방어의 기회를 현저하게 해칠 우려가 크고 심리부담의 증가와 심리의 장기화가 불가피하다’는 이유를 들어 위 공소장변경허 가신청을 불허하였다. 그러나 앞서 본 법리에 의하여 살펴보면, 항소심에서도 검사가 공소장변경허 가신청을 하면 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는지에 대하여 먼저 심리한 후 그 동일성이 인 정된다면 공소장변경을 허가하여야 하는데도, 위와 같은 이유를 들어 이를 불허한 원심의 판단에는 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고 이유 주장은 이유 있다. 그렇다면 원심판결 중 피고인 2에 대한 단독범행으로 인한 특정경제범죄 법위반(횡령)의 점에 관한 유죄부분과 원심판결문 별지 범죄일람표 순번 18번 이유무죄 부분은 위 와 같은 이유로 파기한다. 다만 이 부분 공소사실은 원심판결문 별지 범죄일람표 순번 17번 기재 공소사실과 포괄일죄 관계에 있고, 원심은 위 유죄부분의 공소사실이 피고인 2에 대한 공동범행으 로 인한 특정경제범죄법위반(횡령), 특정범죄가중법위반, 조세범처벌법위반의 점에 대한 각 공소사 실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 피고인 2에 대하여 하나의 형을 선고하였 으므로, 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 전부 파기한다.