양형부당과 상고이유
대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결
판시사항
양형부당을 사유로 한 상고이유를 제한하는 형사 소송법 제383조 제4호의 위헌 여부(소극) / 선고 유예의 요건 중 ‘개전의 정상이 현저한 때’의 의미 및 이에 대한 원심 판단의 당부를 상고심의 심 판대상으로 삼을 수 있는지 여부(소극)
결정요지
[1] 대법원의 재판권에 관하여 헌법은 제107조 제2항의 규정 외에는 아무런 규정을 두고 있지 아니하고 있어, 위 규정 외의 대법원의 재판권에 관한 사항은 적의 규정할 수 있는 것이므로 형사 사건에서 어떤 사유를 이유로 하여 상고할 수 있도록 하느냐의 문제는 입법정책의 문제일 뿐만 아 니라, 양형부당을 사유로 한 상고이유를 제한한 형사소송법 제383조 제4호의 규정은 입법권자에게 허용된 형성의 자유의 영역에 속하 는 것이라고 할 것이어서, 위 법률의 규정이 헌법 제101조 제 2 항이나, 대법원의 재판을 받을 국민의 권리를 규정하고 있는 헌법 규정에 위반되는 것이라고 할 수 없다. [ 2 ] [다수의견] 선고유예의 요건 중 ‘개전의 정상이 현저한 때’라고 함은, 반성의 정도를 포함하 여 널리 형법 제51조가 규정하는 양형의 조건을 종합적으로 참작하여 볼 때 형을 선고하지 않더라 도 피고인이 다시 범행을 저지르지 않으리라는 사정이 현저하게 기대되는 경우를 가리킨다고 해석 할 것이고, 이와 달리 여기서의 ‘개전의 정상이 현저한 때’가 반드시 피고인이 죄를 깊이 뉘우치는 경우만을 뜻하는 것으로 제한하여 해석하거나, 피고인이 범죄사실을 자백하지 않고 부인할 경우에 는 언제나 선고유예를 할 수 없다고 해석할 것은 아니며, 또한 형법 제51조의 사항과 개전의 정상 이 현저한지 여부에 관한 사항은 널리 형의 양정에 관한 법원의 재량사항에 속한다고 해석되므로, 상고심으로서는 형사소송법 제383조 제4호에 의하여 사형·무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선 고된 사건에서 형의 양정의 당부에 관한 상고이유를 심판하는 경우가 아닌 이상, 선고유예에 관하 여 형법 제51조의 사항과 개전의 정상이 현저한지 여부에 대한 원심 판단의 당부를 심판할 수 없 고, 그 원심 판단이 현저하게 잘못되었다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다. [반대의견 ] 선고유예의 요건 중 ‘개전의 정상이 현저한 때’ 관한 판단이 기본적으로는 하급심의 재량에 속한 다고 할 것이지만 그 재량판단이 ‘현저하게 잘못된 경우’에는 선고유예의 요건에 관한 법리오해의 위법이 있는 것으로 보아 형사소송법 제383조 제1호 의 ‘판결에 영향을 미친 법률위반이 있는 때 ’ 에 해당하여 상고심이 그 당부를 심판할 수 있다. [별개의 반대의견 ] 형법 제59조 소정의 선고유예의 요건 등에 관한 판단은 형의 경중을 가려서 단순한 형의 종류를
선택하거나 선택한 형에 대하여 그 형량을 정하는 것과는 차원이 다른 ‘법률판단’이라 할 것이고, 따라서 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금형을 선고할 수 없는 사건이거나, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여 형의 선고를 유예한 경우와 마찬가지로 제51조의 사항 을 참작하여 개전의 정상이 현저하지 아니하다고 판단되는 자에 대하여 형의 선고를 유예한 경우 에도 형사소송법 제383조 제1호 에 의하여 상고할 수 있다.