비상상고의 이유(1)：판결의 법령위반
대법원 2000. 10. 13. 선고 99오1 판결
판시사항
친고죄에서 고소가 없거나 고소취소가 되었음에도 유죄판결을 선고·확정된 경우 비상상고 가부 (적극)
결정요지
형법 제354조, 제328조의 규정을 종합하면, 직계 혈족, 배우자, 동거친족, 호주, 가족 또는 그 배 우자 간의 사기 및 사기미수의 각 죄는 그 형을 면제하여야 하고, 그 외의 친족 간에는 고소가 있 어야 공소를 제기할 수 있으며, 또한 형법상 사기죄의 성질은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 (이하 ‘특경법’이라 한다) 제3조 제1항에 의해 가중처벌되는 경우에도 그대로 유지되고, 특별법인 특경법에 친족상도례에 관한 형법 제354조, 제328조 의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으 므로, 형법 제354조는 특경법 제3조 제1항 위반죄에도 그대로 적용된다. 한편 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제789조 제1항은, '가족은 혼 인하면 당연히 분가된다.'고 규정하고 있었으므로, 호주의 직계비속 장남자 아닌 가족인 남자가 혼 인하면 법률의 규정에 의하여 당연히 분가되어야 함에도 호적상 법정분가의 절차를 거치지 아니하 여 호주의 호적부에 가족으로 남아 있다고 하더라도, 그러한 호적 기재와는 관계 없이 혼인신고를 한 이후에는 호주의 가족이라는 신분관계는 소멸되는 것이다. 기록에 의하면, 이 사건 공소사실 중 특경법위반(사기) 및 사기미수의 각 죄의 피해자들은 모두 호주인 피고인과 동일 호적 내에 있는 가족들로서 피해자 1은 피고인의 종조모이고, 피해자,3,4,5는 피고인의 종고모들 이며, 피해자 6,7은 피고인의 종숙부들인데, 피해자 6은 1984. 4. 17. 일본에서 공소외 1과 혼인하고 1988. 11. 8. 호적정리신청 을 하였고, 나머지 피해자,3,4,5,7은 아직 혼인하지 아니하였음을 알 수 있다(기록 제2권 52-60쪽에 편철된 호적등본, 제 적등본, 호적초본의 각 기재). 사실관계가 이와 같다면, 피고인의 종숙부인 피해자 6이 현재 호주인 피고인과 동일한 호적에 가족으로 등재되어 있다고 하더라도, 민법상의 법정분가규정이 시행된 이후에 혼인한 이상 법률상 당연히 피고인의 가에서 분가되는 것이므로, 피해자 6은 피고인과 사이에 형법 제328조 제1 항에 정한 호주와 가족인 관계에 있다고 볼 수 없고, 같은 조 제2항에 정한 친족에 해당할 뿐이며, 나 머지 피해자들인 1,2,3,4,5,7은 모두 호주인 피고인의 호적에 등재되어 있는 가족들이어서 같은 조 제1항에 정한 호주와 가족인 관계에 있음이 분명하다. 따라서 원판결 법원으로서는 이 사건 공소사실 중 피해자 6을 제외한 나머지 피해자들에 대한 특경법위반(사기) 및 사기미수의 각 점에 대하 여는 형법 제354조, 제328조 제1항의 규정을 적용하 여 형을 면제하여야 하고, 피해자 6에 대하여는 같은 조 제2항의 규정에 따라피해자 6의 고소가 있어야 할 것인데, 그 고소가 있음을 기록상 인정할 자료가 없으니만큼 형사소송법 제327조 제2 호 에 의하여 공소를 기각하여야 함에도 불구하고, 이들의 점과 사문서위조 및 위조사문서행사의 각 점에 대하여 모두 유죄로 인정한 다음 형법 제37조 전단의 경합범으로 처리하여 하나의 형을 선고 하였으므로, 원판결에는 형사소송법 제441조에 정한 법령위반의 사유가 있고, 이 점을 지적하는 비상상고는 이유 있다.