비상상고의 이유(2)：소송절차의 법령위반
대법원 2005. 3. 11. 선고 2004오2 판결
판시사항
형사소송법 제441조에 정한 ‘그 사건의 심판이 법령에 위반한 것’의 의미 및 단순히 법령 적용 의 전제사실을 오인함에 따라 법령위반의 결과를 초래한 것과 같은 경우가 여기에 해당하는지 여 부(소극) / 법원이 원판결의 선고 전에 피고인의 사망 사실을 알지 못하여 공소기각의 결정을 하지 않 고 실 체 판 결 에 나 아 간 경 우, 비 상 상 고 의 이 유 가 될 수 있 는 지 여 부 (소 극)
결정요지
형사소송법 제441조는 “검찰총장은 판결이 확정한 후 그 사건의 심판이 법령에 위반한 것을 발 견한 때에는 대법원에 비상상고를 할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 이러한 비상상고 제도는 법령 적용의 오류를 시정함으로써 법령의 해석·적용의 통일을 도모하려는 데에 주된 목적이 있는 것이 므로, ‘그 사건의 심판이 법령에 위반한 것’이라고 함은 확정판결에서 인정한 사실을 변경하지 아 니하고 이를 전제로 한 실체법의 적용에 관한 위법 또는 그 사건에 있어서의 절차법상의 위배가 있음을 뜻하는 것이라고 할 것이다. 따라서 단순히 그 법령 적용의 전제사실을 오인함에 따라 법 령위반의 결과를 초래한 것과 같은 경우는 법령의 해석적용을 통일한다는 목적에 유용하지 않으므 로 ‘그 사건의 심판이 법령에 위반한 것’에 해당하지 않는다고 해석함이 상당하다. 이 사건 원판결의 기록에 의하면, 피고인이 2003. 7. 21. 서울지방법원 동부지원에 사기죄로 불 구속 기소된 후, 위 법원은 피고인에 대한 소재조사촉탁과 구인장의 발부 등의 조치에도 불구하고 피고인의 소재를 확인할 수 없다고 하여 소송촉진등에관한특례법 제23조에 의하여 공시송달로 공 판을 진행하여 피고인이 불출석한 상태에서 2004. 10. 5. 피고인을 징역 10월에 처하는 원판결을 선고하였고, 원판결은 같은 달 13. 항소기간 도과로 확정되었음을 알 수 있다. 그런데 이 사건 비상상고는 원판결의 선고 전인 2004. 8. 4. 피고인이 이미 사망하였다고 주장 하면서 그 사실을 전제로 하여 위 법원이 공소기각의 결정을 하지 않은 것은 법령위반에 해당한다 는 취지이다. 그러나 피고인이 위와 같이 이미 사망하였다는 사실에 관하여 원판결의 선고 전에 아무런 신고가 없었고 또 이를 인정할 만한 어떠한 자료도 찾아 볼 수 없으며, 위 법원은 피고인 이 여전히 생존해 있음을 전제로 하여 원판결을 선고한 것임이 기록상 분명하므로, 위 법원이 원 판결의 선고 전에 피고인이 이미 사망한 사실을 알지 못하여 공소기각의 결정을 하지 않고 실체판 결에 나아감으로써 법령위반의 결 과를 초래하였다고 하더라도, 이 는 형사소송법 제441조에 정한 ‘ 그 심 판 이 법 령 에 위 반 한 것 ’ 에 해 당 한 다 고 볼 수 없 다. 그렇다면 이 사건 비상상고는 결국 전제된 사실에 관한 원판결의 오인을 주장하는 것에 귀착되 고, 그러한 사실오인을 비난하는 것은 비상상고의 이유가 될 수 없다.