공법상 계약 (2)：행정행위와의 구별
대법원 2020. 5. 28. 선고 2017두66541 판결
판시사항
공공기관운영법령에 따른 입찰참가자격제한 조치가 행정처분에 해당하는지 여부 / 공공기관의 어떤 제재조치가 계약에 따른 제재조치에 해당하기 위한 요건
결정요지
[1] 「공공기관의 운영에 관한 법률」(이하 ‘공공기관운영법’) 제39조는 공기업 ․준정부기관은 공정 한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 사람 ․법인 또는 단체 등에 대 하여 2년의 범위 내에서 일정 기간 입찰참가자격을 제한할 수 있고(제2항), 그에 따른 입찰참가자 격의 제한기준 등에 관하여 필요한 사항은 기획재정부령으로 정하도록 규정하고 있다(제3항). 그 위임에 따른 ‘공기업 ․준정부기관 계약사무규칙’ 제15조는 기관장은 공정한 경쟁이나 계약의 적정 한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 자에 대해서는 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법 률’ 제27조에 따라 입찰참가자격을 제한할 수 있다고 규정하고 있다. 이와 같이 공공기관운영법 제39조 제2항과 그 하위법령에 따른 입찰참가자격제한 조치는 ‘구체적 사실에 관한 법집행으로서 의 공권력의 행사’로서 행정처분에 해당한다. 공공기관운영법은 공공기관을 공기업, 준정부기관, 기 타공공기관으로 구분하고(제5조), 그중에서 공기업, 준정부기관에 대해서는 입찰참가자격제한처분을 할 수 있는 권한을 부여하였다. [2] 계약당사자 사이에서 계약의 적정한 이행을 위하여 일정한 계약상 의무를 위반하는 경우 계 약해지, 위약벌이나 손해배상액 약정, 장래 일정 기간의 거래제한 등의 제재조치를 약정하는 것은 상위법령과 법의 일반원칙에 위배되지 않는 범위에서 허용되며, 그러한 계약에 따른 제재조치는 법 령에 근거한 공권력의 행사로서의 제재처분과는 법적 성질을 달리한다. 그러나 공공기관의 어떤 제재조치가 계약에 따른 제재조치에 해당하려면 일정한 사유가 있을 때 그러한 제재조치를 할 수 있다는 점을 공공기관과 그 거래상대방이 미리 구체적으로 약정하였어야 한다. 공공기관이 여러 거래업체들과의 계약에 적용하기 위하여 거래업체가 일정한 계약상 의무를 위반하는 경우 장래 일정 기간의 거래제한 등의 제재조치를 할 수 있다는 내용을 계약특수조건 등 의 일정한 형식으로 미리 마련하였다고 하더라도, 약관의 규제에 관한 법률 제3조에서 정한 바와 같이 계약상대방에게 그 중요 내용을 미리 설명하여 계약내용으로 편입하는 절차를 거치지 않았다 면 계약의 내용으로 주장할 수 없다.