담보제공형 차입매수
대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결
판시사항
이른바 LBO 방식으로 기업을 인수하면서 피인수기업의 자산을 담보로 제공한 행위가 업무상배 임죄를 구성하는 경우
결정요지
가. 배임죄에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산 상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해 가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니며, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태를 고려하여 경제적 관점에 따라 판단되어야 하므로 법률적 판단에 의 하여 당해 배임 행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 본인에게 현실적인 손해를 가 하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다(대법 원 2000. 11. 24. 선고 99도822 판결, 2004. 5. 14. 선고 2001도4857 판결 등 참조). 또한, 주식회사 상호간 및 주식회사와 주주는 별개의 법인격을 가진 존재로서 동일인이라 할 수 없으므로 1인 주주나 대주주라 하여도 그 본인인 주식회사에 손해를 주는 임무위배행위가 있는 경 우에는 배임죄가 성립하고, 회사의 임원이 그 임무에 위배되는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 회사에 손해를 가한 때에는 이로써 배임죄가 성립하며 위와 같은 임무위배행위에 대하여 사실상 주주의 양해를 얻었다고 하여 본인인 회사에게 손해가 없었다 거나 또는 배임의 범의가 없었다고 볼 수 없다(대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2330 전원합의 체 판결, 1985. 10. 22. 선고 85도1503 판결 등 참조). 기업인수에 필요한 자금을 마련하기 위하여 그 인수자가 금융기관으로부터 대출을 받고 나중에 피인수회사의 자산을 담보로 제공하는 방식{이른바 LBO(Leveraged Buyout) 방식}을 사용하는 경 우, 피인수회사로서는 주채무가 변제되지 아니할 경우에는 담보로 제공되는 자산을 잃게 되는 위험 을 부담하게 된다. 그러므로 위와 같이 인수자만을 위한 담보제공이 무제한 허용된다고 볼 수 없 고, 인수자가 피인수회사의 위와 같은 담보제공으로 인한 위험 부담에 상응하는 대가를 지급하는 등의 반대급부를 제공하는 경우에 한하여 허용될 수 있다 할 것이다. 만일 인수자가 피인수회사에 아무런 반대급부를 제공하지 않고 임의로 피인수회사의 재산을 담보로 제공하게 하였다면, 인수자 또는 제3자에게 담보 가치에 상응한 재산상 이익을 취득하게 하고 피인수회사에게 그 재산상 손해 를 가하였다고 봄이 상당하다. 부도로 인하여 회사정리절차(2006. 4. 1. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률의 시행으로 회생절차로 바뀌었다.)가 진행 중인 주식회사의 경우에도 그 회사의 주주나 채권자들의 잠재적 이익은 여전히 보호되어야 할 것이므로, 피인수회사가 회사정리절차를 밟고 있 는 기업이라고 하더라도 위와 같은 결론에는 아무런 영향이 없다. 업무상배임죄의 고의가 인정되려면, 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손 해를 가한다는 의사가 있어야 하고, 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 주려는 의사가 있어야 할 뿐만 아니라, 그의 행위가 임무에 위배된다는 인식이 있어야 할 것인바, 피고인이 피해자 본인 의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 이는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사 가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고 의가 있었다고 보아야 할 것이다(대법원 2000. 11. 24. 선고 도822 판결, 2004. 5. 14. 선고 2001도4857 판결 등 참조). 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에 배임죄의 주관적 요소로 되 는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것
인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합 리적으로 판단하는 방법에 의하여 야 한다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결, 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조). 나. 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 아래와 같은 사실이 인정된다. 피고인은 회사정리절차가 진행 중인 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’이라 한다)을 인수 하기 위하여 2001. 5. 23. 서류상 회사인 공소외 2 회사를 설립하고 대표이사로서 2001. 6. 4. (상호 생략)종합금융 주식 회사(이하 ‘공소외 3 종금’이라 한다)로부터 350억 원을 대출받으면서, 그 담보를 위하여 공소외 2 회사가 공소외 1 회사의 유상증자에 참여하여 취득하게 될 공소외 1 회 사의 신주 520만 주(1주 액면 5천 원)에 대하여 공소외 3 종금에게 근질권을 설정하여 주고, 공소 외 2 회사가 공소외 1 회사를 인수한 후에 공소외 1 회사의 소유인 이 사건 담보부동산에 대하여 공소외 3 종금에 근저당권을 설정하여 주기로 약정하였다. 위 약정에 따라 공소외 2 회사는 위 대 출금으로 인수한 공소외 1 회사의 신주 520만 주 에 대하여 공소외 3 종금에 대하여 근질권을 설 정해 주었다가 피고인이 2001. 6. 7. 공소외 1 회사의 대표이사로 선임된 다음 2001. 7. 3. 부터 같은 달 9. 사이에 이 사건 담보부동산에 대하여 여러 차례에 걸쳐 근저당권을 설정하여 주고 공 소외 3 종금으로부터 위 신주를 반환받았다. 이와는 별도로 피고인은 공소외 2 회사의 대표이사로서 2001. 6. 5. 한미은행으로부터 320 억 원을 대출받으면서, 공소외 2 회사가 인수하는 공소외 1 회사에 대한 정리채권 및 정리담보권 합 계 620억 원 상당을 한미은행에 담보로 제공하고, 회사정리절차가 종결된 후 당시 공소외 1 회사 가 보유하고 있던 예금 합계 333억여 원 중 320억 원을 인출하여 한미은행에 예금하며 위 예금에 근질권을 설정하여 주는 대신에 위 정리채권 등을 반환받기로 약정하였다. 위 약정에 따라 피고인 은 공소외 1 회사의 대표이사로 선임된 다음 2001. 6. 12.경 한미은행에 예금 320억 원에 대하여 근질권을 설정해 주고 위 정리채권 등에 대한 담보를 해지하였다. 위와 같이 피고인은 서류상 회사인 공소외 2 회사가 공소외 1 회사의 주식 및 공소외 1 회사에 대한 정리채권 등을 인수하기 위하여 금융기관으로부터 대출받은 자금에 관하여 공소외 1 회사의 자산을 담보로 제공하였으면서도, 공소외 1 회사의 담보 제공 부담에 상응하는 반대급부를 제공하 거나 최소한 위 대출금이 상환될 때까지 공소외 2 회사가 인수한 주식, 채권 등이 임의로 처분되 지 못하도록 공소외 1 회사 또는 금융기관에 담보로 제공하는 등의 조치를 취하지 아니하였다. 다. 앞서 본 법리와 아울러 위 사실을 종합하여 보면, 피고인의 위 각 담보제공행위로 인하여 공 소외 1 회사로서는 주요자산의 대부분이 공소외 2 회사의 위 대출금채무를 위한 책임재산으로 제 공되어 장차 위 대출금채무 미변제시 환가처분될 수 있는 위험을 부담하게 되었으므로, 피고인은 그 임무에 위배하여 피고인 또는 제3자에게 재산상 이익을 취득하게 하고 공소외 1 회사에게 재산 상 손해를 가하였다고 할 것이다.