명예훼손죄의 공연성과 '전파가능성 이론'：정보통신망 명예훼손에도 동일하게 적용
대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결
판시사항
명예훼손죄의 구성요건인 '공연성'의 의미와 개별적으로 한 사람에게 사실을 적시한 경우에 공연성을 인정하기 위한 요건(=전파가능성), 이러한 법리가 정보통신망 이용 명예훼손에도 적용되는지 여부(적극)
결정요지
[다수의견] 대법원은 명예훼손죄의 공연성에 관하여 개별적으로 소수의 사람에게 사실을 적시하였더라도 그 상대방이 불특정 또는 다수인에게 적시된 사실을 전파할 가능성이 있는 때에는 공연성이 인정된다고 일관되게 판시하여, 이른바 '전파가능성 이론'은 공연성에 관한 확립된 법리로 정착되었다. 이러한 법리는 정보통신망법 제70조 제1항·제2항의 정보통신망 이용 명예훼손죄에도 동일하게 적용된다. 다만 전파가능성을 이유로 공연성을 인정하는 경우에는 적시한 사실이 외부에 전파될 가능성이 있는지에 관하여 객관적으로 엄격하게 심리·판단하여야 한다.
[이유 — 추상적 위험범] 명예훼손죄 규정이 '명예를 훼손한'이라고 규정되어 있음에도 이를 침해범이 아니라 추상적 위험범으로 보는 것은 명예훼손이 갖는 행위반가치와 결과반가치의 특수성에 있다. 따라서 불특정 또는 다수인이 적시된 사실을 실제 인식하지 못하였다고 하더라도 그러한 상태에 놓인 것만으로도 명예가 훼손된 것으로 보아야 하고 이를 불능범이나 미수로 평가할 수 없다.
[이유 — 형법 제310조] 형법 제310조의 문언상 '오로지 공공의 이익에 관한 때'에 한하여 위법성이 조각된다고 규정하고 있지만, 법문상 요건을 완화하여 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함되며, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다.
[반대의견] 적시 상대방이 특정 개인이거나 소수인 경우에는 공연성을 인정할 수 없고, 전파가능성 이론은 죄형법정주의의 명확성 원칙과 확장해석 금지 원칙에 비추어 폐기되어야 한다.
참조조문
형법 제307조, 제309조 / 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제1항·제2항