행정대집행의 대상：비대체적 부작위의무에는 적용 ✗ (장례식장 사용중지 사례)
대법원 2005. 9. 28. 선고 2005두7464 판결
판시사항
관계 법령에 위반하여 장례식장 영업을 하고 있는 자의 장례식장 사용 중지 의무가 행정대집행법 제2조의 규정에 의한 대집행의 대상인지 여부(소극)
결정요지
행정대집행법 제2조는 '행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우'에 대집행할 수 있도록 규정하고 있는데, 이 사건 용도위반 부분을 장례식장으로 사용하는 것이 관계 법령에 위반한 것이라는 이유로 장례식장의 사용을 중지할 것과 이를 불이행할 경우 행정대집행법에 의하여 대집행하겠다는 내용의 이 사건 처분은, 이 사건 처분에 따른 '장례식장 사용중지 의무'가 원고 이외의 '타인이 대신'할 수도 없고, 타인이 대신하여 '행할 수 있는 행위'라고도 할 수 없는 비대체적 부작위 의무에 대한 것이므로, 그 자체로 위법함이 명백하다. ※ 본 사건은 '사용중지'(부작위) 의무 사례이지만, 동일 법리는 토지수용에 따른 '토지 인도' 의무에도 적용된다 — 토지 인도는 의무자만이 이행할 수 있는 비대체적 의무이므로 대집행의 대상이 되지 않는다(대법원 2005. 8. 19. 2004다2809 등 동지 참조).
참조조문
행정대집행법 제2조, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제76조