형벌조항의 직접성과 그 예외：위반 전·기소 후의 구별 (특정범죄가중법 시행령 사례)
헌재 2016. 11. 24. 2013헌마403
판시사항
형벌조항(구성요건 일부를 규정한 명령·규칙)에 대한 헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원에서 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 있는지 여부(소극) 및 그 예외 인정 기준(위반 전·기소 전 vs 기소 후)
결정요지
이 사건 시행령조항은 형벌조항의 구성요건 일부를 규정하고 있는 조항으로서, 검사의 기소와 법원의 재판을 통한 형벌의 부과라는 구체적 집행행위가 예정되어 있으므로, 원칙적으로 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 없다. … 형벌조항의 경우 국민이 그 형벌조항을 위반하기 전이라면 그 형벌조항을 실제로 위반하여 재판을 통한 형벌의 부과를 받게 되는 위험을 감수할 것을 국민에게 요구할 수 없다는 점에서, 그 형벌조항을 위반하였으나 기소되기 전이라면 재판과정에서 그 형벌조항의 위헌 여부에 관한 판단을 구할 수 없다는 점에서 각 구제절차가 없거나 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없는 경우에 해당한다고 볼 여지가 있지만, 그 형벌조항을 위반하여 기소된 후에는 재판과정에서 그 형벌조항이 법률인 경우에는 위헌법률심판제청신청을 통하여 헌법재판소에 그 위헌 여부에 관한 판단을 구할 수 있고(헌법재판소법 제41조, 제68조 제2항), 명령·규칙인 경우에는 곧바로 법원에 그 위헌 여부에 관한 판단을 구할 수 있다는 점에서(헌법 제107조 제2항) 구제절차가 없거나 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없는 경우에 해당한다고 볼 수가 없다고 할 것이다. [반대의견] 행위의무·행위금지의무를 내용으로 하는 형벌조항에 대하여는 형벌의 부과를 직접성에서 말하는 집행행위라 할 수 없어 직접성을 인정하여야 하고, 법원의 위헌심사가 가능하다는 사정만으로 직접성을 부정할 수 없다(재판관 박한철·이정미·김이수·안창호).
참조조문
헌법 제107조 제2항, 헌법재판소법 제41조, 제68조 제1항·제2항, 형법 제129조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제2항