위헌결정된 법률에 따라 행위한 공무원의 고의·과실：국가배상책임 불성립
헌재 2014. 4. 24. 2011헌바56
판시사항
위헌으로 결정된 법률에 따라 행위한 공무원에게 고의 또는 과실을 인정할 수 있는지(소극) 및 그 위헌 여부가 국가배상청구 당해사건 재판의 전제가 되는지(소극)
결정요지
일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없어, 법률이 헌법에 위반되는지 여부를 심사할 권한이 없는 공무원으로서는 행위 당시의 법률에 따를 수밖에 없으므로, 행위의 근거가 된 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고되더라도 위 법률조항에 따라 행위한 당해 공무원에게는 고의 또는 과실이 있다 할 수 없어 국가배상책임은 성립되지 아니한다. 이 사건 재임명 제외행위의 근거인 심판대상조항은, 당시 심판대상조항에 대한 위헌심사가 가능한 경우가 아니었고, 1980년 헌법 부칙에 근거한 것이어서 심판대상조항의 합헌성에 대하여 합리적 의심이 가능하지 않았으므로, 이 사건 재임명 제외행위에 고의 또는 과실을 인정할 수 없을 것인 이상, 법원이 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 다른 내용의 재판을 하게 된다고 할 수 없으므로, 심판대상조항의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 아니한다.
[재판관 이정미, 김이수, 이진성의 반대의견] 직무집행 당시 공무원에게 고의 또는 과실이 있다고 할 수 없음을 들어 전면적으로 재판의 전제성을 부정할 것이 아니라, 근거법률의 위헌결정이 공무원의 고의 또는 과실에 어떠한 영향을 줄 것인지는 특별한 사정이 없는 한 당해 사건 법원의 판단에 맡기는 것이 적절하다. 위헌심사권과 위헌제청권을 가진 대법원장에게는 근거법률의 합헌성에 대하여 합리적 의심을 해야 할 의무가 다른 공무원에 비하여 더욱 엄격하게 요구되므로, 심판대상조항이 위헌으로 결정된다고 하더라도 재임명 제외행위가 불법행위를 구성하지 않는다고 단정할 수 없어 재판의 전제가 된다.
참조조문
헌법(1987. 10. 29. 헌법 제10호로 개정된 것) 제105조, 헌법 부칙(1987. 10. 29. 헌법 제10호) 제4조, 국가배상법(2009. 10. 21. 법률 제9803호로 개정된 것) 제2조 제1항