불이익변경금지：형기 변경 없이 금고형을 징역형 집행유예로 바꾸는 것은 불이익변경 ✗
대법원 2013. 12. 12. 선고 2013도6608 판결
판시사항
피고인에게 금고 5월을 선고한 제1심판결에 대해 피고인만이 항소하였는데, 원심이 금고 5월·집행유예 2년·보호관찰 및 40시간의 수강명령을 선고한 사안에서 불이익변경금지 원칙 위배 여부
결정요지
불이익변경금지의 원칙을 적용함에 있어서는 주문을 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적·실질적으로 고찰하여 그 형의 경중을 판단하여야 하고, 이때 선고된 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지에 관한 판단은 형법상 형의 경중을 일응의 기준으로 하되, 병과형이나 부가형, 집행유예, 노역장 유치기간 등 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한가의 여부에 의하여 판단하여야 한다. … 금고형과 징역형을 선택하여 경합범 가중을 하는 경우에는 형법 제38조 제2항에 따라 금고형과 징역형을 동종의 형으로 간주하여 징역형으로 처벌하여야 하고, 형기의 변경 없이 금고형을 징역형으로 바꾸어 집행유예를 선고하더라도 불이익변경금지 원칙에 위배되지 않는다.
참조조문
형법 제37조, 제38조 제1항 제2호, 제2항, 제50조, 형사소송법 제368조