주거지 등 압수·수색 참여자의 참여능력：참여능력 없거나 부족하면 영장집행 위법
대법원 2024. 10. 8. 선고 2020도11223 판결
판시사항
형사소송법 제123조 제2항, 제3항, 제219조에 따라 압수·수색영장 집행에 참여하는 주거주 등 또는 이웃 등이 참여능력을 갖추어야 하는지(적극) 및 참여자에게 참여능력이 없거나 부족한 경우 영장집행의 적법 여부(소극)
결정요지
[2] … 형사소송법 제123조 제2항, 제3항, 제219조에서 정한 바에 따라 압수·수색영장의 집행에 참여하는 주거주 등 또는 이웃 등은 최소한 압수·수색절차의 의미를 이해할 수 있는 정도의 능력(참여능력)을 갖추고 있어야 한다.
[3] … 형사소송법 제123조 제2항에서 정한 … 압수·수색영장의 집행이 주거주 등이나 이웃 등의 참여 없이 이루어진 경우 특별한 사정이 없는 한 그러한 압수·수색영장의 집행은 위법하다고 보아야 한다. 나아가 주거주 등 또는 이웃 등이 참여하였다고 하더라도 그 참여자에게 … 참여능력이 없거나 부족한 경우에는, 주거주 등이나 이웃 등의 참여 없이 이루어진 것과 마찬가지로 형사소송법 제123조 제2항, 제3항에서 정한 압수·수색절차의 적법요건이 갖추어졌다고 볼 수 없으므로 그러한 압수·수색영장의 집행도 위법하다.
참조조문
형사소송법 제121조, 제122조, 제123조 제2항, 제3항, 제219조, 제308조의2