공소장변경허가 여부 미결정·공판조서 미기재와 자유로운 증명 / 상상적경합 공소사실 추가와 공소사실의 동일성
대법원 2023. 6. 15. 선고 2023도3038 판결
판시사항
공소장변경허가 여부 결정을 공판정에서 고지한 경우 공판조서의 필요적 기재사항인지(적극) / 공판조서에 기재되지 않은 소송절차의 존재를 공판조서 외 자료로 증명할 수 있는지 및 그것이 자유로운 증명의 대상인지(적극) / 상상적 경합관계의 공소사실 추가 공소장변경의 동일성 인정 여부
결정요지
[2] 법원은 검사의 공소장변경허가신청에 대해 결정의 형식으로 이를 허가 또는 불허가 하고, … 공소장변경허가 여부 결정을 공판정에서 고지하였다면 그 사실은 공판조서의 필요적 기재사항이다(형사소송법 제51조 제2항 제14호).
[3] 공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는, 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명하여야 하고 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적인 것이다. 반면에 어떤 소송절차가 진행된 내용이 공판조서에 기재되지 않았다고 하여 당연히 그 소송절차가 당해 공판기일에 행하여지지 않은 것으로 추정되는 것은 아니고 공판조서에 기재되지 않은 소송절차의 존재가 공판조서에 기재된 다른 내용이나 공판조서 이외의 자료로 증명될 수 있고, 이는 소송법적 사실이므로 자유로운 증명의 대상이 된다.
[4] (먼저 기소된 업무상횡령과 상상적 경합관계에 있는 업무상횡령 공소사실을 추가하는 공소장변경허가신청 사안에서) 공소장변경허가신청 전후의 공소사실은 업무상횡령의 피해자를 추가한 부분과 전체 횡령금액만을 달리할 뿐 그 밖에 횡령의 일시, 장소, 방법 등이 모두 동일하여 그 기본적 사실관계가 동일하므로 공소사실의 동일성을 해하지 않는다. (파기범위) 업무상횡령 부분이 파기되어야 하는데 이 부분은 나머지 유죄부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 원심판결 전부가 파기의 대상이 된다.
참조조문
형사소송법 제51조 제1항·제2항 제14호, 제298조 제1항, 제308조, 제403조 제1항