재판의 전제성：당해사건이 부적법하여 각하될 수밖에 없는 경우 전제성 흠결
헌재 2007. 10. 4. 2005헌바71
판시사항
1. 제소기간이 경과한 이후에 과징금부과처분의 취소청구(당해 사건의 예비적 청구)를 하고 그 근거법률조항이 위헌이라고 다투는 경우, 그 법률조항에 대한 재판의 전제성을 인정할 수 있는지 여부(소극)
2. 제소기간이 경과한 후에 처분의 무효확인 청구(당해 사건의 주위적 청구)를 하고 그 근거법률조항이 위헌이라고 다투는 경우, 그 법률조항에 대한 재판의 전제성을 인정할 수 있는지 여부(소극)
결정요지
1. 법원에서 당해 소송사건에 적용되는 재판규범 중 위헌제청신청대상이 아닌 관련법률에서 규정한 소송요건을 구비하지 못하였기 때문에 부적법하다는 이유로 소각하 판결을 선고하고 그 판결이 확정되거나, 소각하 판결이 확정되지 않았더라도 당해 소송사건이 부적법하여 각하될 수밖에 없는 경우에는 당해 소송사건에 관한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다. 그런데 이 사건 처분에 대한 취소청구 부분은 제소기간이 경과하였기 때문에 당해 사건에서 부적법하여 각하를 면할 수 없으므로, 이 사건 법률조항들에 대한 헌법소원은 재판의 전제성을 인정할 수 없다.
2. 대법원 및 헌법재판소의 판례에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항들이 위헌이라고 하더라도 국회에서 제정·공포된 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효 사유는 아니라 할 것이므로, 이 사건 법률조항들에 대한 재판의 전제성을 인정할 수 없다.
[재판관 조대현·김종대의 반대의견] 이 사건 법률조항들에 대하여 위헌결정이 선고될 경우 당해 사건 법원이 처분을 무효로 판단할 가능성을 완전히 배제할 수 없으므로 재판의 전제성을 인정하여야 한다.
참조조문
헌법재판소법 제41조 제1항, 제68조 제2항, 행정소송법 제20조, 제38조