근저당권설정등기 말소청구에서 피담보채권을 성립시키는 법률행위의 증명책임(근저당권자)
대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결
판시사항
근저당권의 성립 당시 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지에 대한 증명책임의 소재
결정요지
근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하는 것이고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다.
참조조문
민법 제357조, 민사소송법 제288조