1인 회사 재산의 개인채무 담보제공과 배임：근저당권 설정으로 배임이 성립한 후 다시 담보권(가등기)을 설정하는 행위는 잔존 담보가치 상당의 별도 배임 + 거래상대방의 단순 담보 요구·경료는 사회적 상당성으로 방조범도 불성립
대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결
판시사항
[2] 1인 회사 주주가 개인채무 담보로 회사 부동산에 근저당권을 설정하여 배임이 성립한 후 새로운 담보권을 설정하는 행위가 별도의 배임죄를 구성하는지(적극). [3][4] 배임적 거래의 상대방이 배임행위를 알면서 담보(가등기) 설정을 요구·경료한 데 그친 경우 방조범의 죄책을 지는지(소극).
결정요지
[2] 배임죄는 재산상 이익을 객체로 하는 범죄이므로, 1인 회사의 주주가 자신의 개인채무를 담보하기 위하여 회사 소유의 부동산에 대하여 근저당권설정등기를 마쳐 주어 배임죄가 성립한 이후에 그 부동산에 대하여 새로운 담보권을 설정해 주는 행위는 선순위 근저당권의 담보가치를 공제한 나머지 담보가치 상당의 재산상 이익을 침해하는 행위로서 별도의 배임죄가 성립한다.
[3] 거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에 있어서 거래상대방으로서는 기본적으로 배임행위의 실행행위자와는 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임한다는 점을 감안할 때, 거래상대방이 배임행위를 교사하거나 그 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극가담함으로써 그 실행행위자와의 계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효로 되는 경우 배임죄의 교사범 또는 공동정범이 될 수 있음은 별론으로 하고, 관여의 정도가 거기에까지 이르지 아니하여 법질서 전체적인 관점에서 살펴볼 때 사회적 상당성을 갖춘 경우에 있어서는 비록 정범의 행위가 배임행위에 해당한다는 점을 알고 거래에 임하였다는 사정이 있어 외견상 방조행위로 평가될 수 있는 행위가 있었다 할지라도 범죄를 구성할 정도의 위법성은 없다고 봄이 상당하다.
[4] 1인 회사의 주주가 개인적 거래에 수반하여 법인 소유의 부동산을 담보로 제공한다는 사정을 거래상대방이 알면서 가등기의 설정을 요구하고 그 가등기를 경료받은 사안에서, 그 거래상대방에게 배임행위의 교사범 또는 공동정범의 책임뿐만 아니라 방조범의 책임도 물을 수 없다.
참조조문
[2] 형법 제355조 제2항 / [3][4] 형법 제32조, 제355조 제2항