이사 정원 미달로 권리의무를 행하는 퇴임이사에 대한 직무집행정지 가처분：상법 제386조 제1항의 퇴임이사를 상대로 한 직무집행정지 가처분은 허용되지 않음(일시이사 선임(제386조 제2항)으로 해결). 다만 퇴임 당시 정원이 충족되어 이미 권리의무를 상실하였는데도 이사 권리의무를 행사하는 경우에는 권리의무 부존재확인청구권을 피보전권리로 한 가처분 허용
대법원 2009. 10. 29. 자 2009마1311 결정
판시사항
상법 제386조 제1항에 따라 이사의 권리의무를 행하고 있는 퇴임이사를 상대로 그 직무집행의 정지를 구하는 가처분신청을 할 수 있는지 여부(소극) / 퇴임할 당시 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수가 충족되어 있음에도 퇴임이사가 여전히 이사로서의 권리의무를 실제로 행사하고 있는 경우 그 직무집행정지를 구하는 가처분신청을 할 수 있는지 여부(적극)
결정요지
[1] 상법 제386조 제1항은 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 경우에는 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사로 하여금 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무를 행하도록 규정하고 있는바, 위 규정에 따라 이사의 권리의무를 행사하고 있는 퇴임이사로 하여금 이사로서의 권리의무를 가지게 하는 것이 불가능하거나 부적당한 경우 등 필요한 경우에는 상법 제386조 제2항에 정한 일시 이사의 직무를 행할 자의 선임을 법원에 청구할 수 있으므로, 이와는 별도로 상법 제386조 제1항에 정한 바에 따라 이사의 권리의무를 행하고 있는 퇴임이사를 상대로 해임사유의 존재나 임기만료·사임 등을 이유로 그 직무집행의 정지를 구하는 가처분신청은 허용되지 않는다.
[2] 상법 제386조 제1항의 규정에 따라 퇴임이사가 이사의 권리의무를 행할 수 있는 것은 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 경우에 한정되는 것이므로, 퇴임할 당시에 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수가 충족되어 있는 경우라면 퇴임하는 이사는 임기의 만료 또는 사임과 동시에 당연히 이사로서의 권리의무를 상실하는 것이고, 그럼에도 불구하고 그 이사가 여전히 이사로서의 권리의무를 실제로 행사하고 있는 경우에는 그 권리의무의 부존재확인청구권을 피보전권리로 하여 직무집행의 정지를 구하는 가처분신청이 허용된다.
참조조문
[1] 상법 제386조 제1항, 제2항, 민사집행법 제300조 / [2] 상법 제386조 제1항, 민사집행법 제300조