'재물취득 미수'로 기소된 것을 공소장변경 없이 '재물요구 기수'로 인정 불가：미수감경 배제는 방어권 실질적 불이익
대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3747 판결
판시사항
[1] 미성년자 약취 후 재물을 요구하였으나 취득하지 못한 경우, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의2 제2항 제1호의 '재물요구죄'가 아닌 같은 조 제6항의 '재물취득 미수죄'로도 기소할 수 있는지 여부(적극) / [2] 위 범인을 '재물취득 미수'로 공소제기하였는데 법원이 공소장변경 없이 '재물요구 기수'로 인정하여 미수감경을 배제하는 것이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하는지 여부(적극)
결정요지
[1] 영리약취·유인등에 관한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의2 제2항 제1호는 '취득'과 '요구'를 별도의 행위태양으로 규정하고 있으므로, 미성년자를 약취한 자가 그 부모에게 재물을 요구하였으나 취득하지 못한 경우 검사는 이를 '재물요구죄'로 기소할 수 있음은 물론, '재물취득'의 점을 중시하여 '재물취득 미수죄'로 기소할 수도 있다. [2] 미성년자 약취 후 재물을 요구하였으나 취득하지는 못한 범인을 '미성년자 약취 후 재물취득 미수'에 의한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄로 공소제기 하였는데, 법원이 공소장변경 없이 '미성년자 약취 후 재물요구 기수'에 의한 같은 법 위반죄로 인정하여 미수감경을 배제하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한다고 본 사례.
참조조문
[1] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의2 제2항 제1호, 제6항, 형법 제287조 / [2] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의2 제2항 제1호, 제6항, 형법 제287조, 형사소송법 제254조, 제298조