재판의 전제성의 판단 시점：제청 시·심판 시 모두 충족이 원칙과 예외적 심판필요성 인정 (보석허가 즉시항고 사건)

헌재 1993. 12. 23. 93헌가2

판시사항

1. 보석허가결정에 대한 즉시항고 후 원심법원이 한 형사소송법상 즉시항고 관련규정에 대한 위헌심판제청의 재판의 전제성 유무
2. 위헌심판제청 당시 재판의 전제성이 있었다가 헌법재판소의 심리기간 중 재판의 전제성이 소멸되었으나 심판의 필요성이 인정되는 경우

결정요지

1. 보석허가결정에 대한 검사의 즉시항고권을 인정한 형사소송법 제97조 제3항의 위헌 여부는 보석허가결정을 한 위헌심판제청법원이 같은 법 제407조, 제408조에 따라 즉시항고에 대하여 원심법원으로서 할 재판 등 조치의 주문이 달라지거나 그 재판 등의 기초적인 이유, 직접적인 내용과 효력의 법률적 의미 등에 차이가 있게 되므로 원심법원이 한 위헌심판제청은 그 심판제청 당시 재판의 전제성이 있다.

2. 위헌심판제청된 법률조항에 의하여 침해된다는 기본권이 중요하여 동 법률조항의 위헌 여부의 해명이 헌법적으로 중요성이 있는데도 그 해명이 없거나, 동 법률조항으로 인한 기본권의 침해가 반복될 위험성이 있는데도 좀처럼 그 법률조항에 대한 위헌심판의 기회를 갖기 어려운 경우에는 위헌제청 당시 재판의 전제성이 인정되는 한 당해소송이 종료되었더라도 예외적으로 객관적인 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 심판의 필요성을 인정하여 적극적으로 그 위헌 여부에 대한 판단을 하는 것이 헌법재판소의 존재이유에도 부합하고 그 임무를 다하는 것이 된다.

[결정이유 중 판단 가.(1)(가) — 전제성의 판단 시점 원칙]
여기에서 재판의 전제성이라 함은 원칙적으로 ① 구체적인 사건이 법원에 계속 중이어야 하고, ② 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, ③ 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다. 여기서 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우라 함은 원칙적으로 법원이 심리 중인 당해 사건의 재판의 결론이나 주문에 어떤 영향을 주는 경우뿐만 아니라 문제된 법률의 위헌 여부가 비록 재판의 주문자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 재판의 결론을 이끌어 내는 이유를 달리하는 데 관련되어 있거나 또는 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우도 포함된다고 할 것이다(헌법재판소 1992.12.24. 선고, 92헌가8 결정 등 참조). 그리고 위 재판의 전제성은 법률의 위헌여부심판제청시만 아니라 심판시에도 갖추어져야 함이 원칙이다.

참조조문

헌법 제12조 제1항, 제3항, 제27조 제1항, 제4항, 제37조 제2항, 제107조 제1항
헌법재판소법 제41조(위헌여부심판의 제청), 제43조(제청서의 기재사항)
형사소송법 제95조, 제96조, 제407조, 제408조