사해행위 (6)：채무자의 수급인에 대한 저당권설정행위
대법원 2021. 5. 27. 선고 2017다225268 판결
판시사항
수급인이 채무자인 도급인에게 제666조에 기하여 저당권설정청구권 을 행사하자 채무초과 상태의 채무자가 수급인에게 저당권을 설정해 준 행위가 사해행위에 해당하는지 여부
결정요지
[1] 제666조는 “부동산공사의 수급인은 보 수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적 으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다.”라고 정하고 있다. 이는 부동산공사에서 목적물이 보통
수급인의 자재와 노력으로 완성되는 점을 감안하여 목적물의 소유권이 원시적으로 도급인에게 귀 속되는 경우 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 사실상 목적물 로부터 공사대금을 우선적으로 변제받을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 이러한 수급인의 지 위가 목적물에 대하여 유치권을 행사하는 지위에 비하여 반드시 강화되는 것은 아니고 도급인의 일반 채권자들에게 부당하게 불리 해지는 것도 아니다. 따라서 건축공사의 도급인이 제666조가 정 한 수급인의 저당권설정청구권 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 건물에 저당권을 설정하는 행 위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 않는다. [2] 갑 등은 을 주식회사와 집합건물 각 부분에 관하여 임대차계약을 체결한 임차인이고, 병 주 식회사는 을 회사로부터 위 건물에 관한 리모델링 공사를 도급받은 후 정 등과 위 공사에 관한 하 도급 계약 등을 체결하여 공사를 마쳤으나, 을 회사로부터 공사대금을 지급받지 못하여 정 등에게 하도급 공사대금 등을 지급하지 못하자 을 회사가 병 회사와 정 등에게 위 건물에 관하여 미지급 공사대금을 채권최고액으로 하여 근저당권을 설정해주었는데, 위 근저당권 설정행위가 갑 등에게 사해행위인지 문제 된 사안에서, 위 근저당권의 피담보채권액은 병 회사가 을 회사에 대하여 갖는 공사대금채권과 같은 액수이고, 병 회사와 정 등은 위 건물에 순위가 다른 수 개의 근저당권을 설 정한 것이 아니라 공사대금채권 범위 내에서 공동 근저당권을 설정한 것이며, 공사대금채무를 담보 할 목적으로 저당권설정청구권을 행사한 주체는 병 회사이고, 을 회사와 병 회사, 정 등이 합의를 통해 공사대금이 종국적으로 귀속되는 정 등에게 해당 채권액을 보장한다는 차원에서 이들을 공동 근저당권자로 추가시킨 것인바, 위와 같은 합의의 효력을 부인할 이유가 없고 그 합의에 따라 갑 등이 불리해지지도 않으므로, 위 근저당권은 도급인인 을 회사가 제666조에서 정한 수급인인 병 회사의 저당권설정청구권 행사에 따라 공사대금채무를 담보할 목적으로 설정한 것으로 볼 수 있어 사해행위에 해당하지 않는다고 한 사례