제9회(2020년) 변호사시험 민사법 선택형 61번
문제
乙은 甲에 대한 대여금채무자이고, 丙은 乙의 甲에 대한 위 대여금채무의 보증인이다. 甲은 丙을 상대로 보증채무의 이행을 구하는 소를 제기하였고, 위 소송계속 중 乙이 丙 측에 보조참가하여 자신의 甲에 대한 채무가 존재하지 아니한다고 주장하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 위 소송에서 법원은 丙과는 별도로 乙에게도 소송서류를 송달하여야 한다.
- ② 위 소송에서 丙이 甲의 주장 사실을 명백히 다투지 아니함으로써 ｢민사소송법｣ 제150조 제1항에 의하여 그 사실을 자백한 것으로 보게 되는 경우에도 乙은 그 사실에 대하여 다툴 수 있다.
- ③ 위 소송에서 패소한 丙을 위하여 乙이 항소한 경우에도 丙은 乙의 위 항소를 취하할 수 있다.
- ④ 위 소송 결과 법원의 판결이 확정되어 참가적 효력이 인정되는 경우에도 참가적 효력은 乙과 丙 사이에서만 발생한다.
- ⑤ 위 소송이 화해권고결정으로 종료된 경우에도 확정판결에서와 같은 참가적 효력이 발생한다.
정답
5번
해설
정답: ⑤번
쟁점
보증채무 이행소송에서 주채무자 乙의 (통상) 보조참가 — ① 보조참가인에게 소송서류 송달 의무, ② 보조참가인이 피참가인의 자백간주를 다툴 수 있는지, ③ 보조참가인이 한 항소를 피참가인이 취하할 수 있는지, ④ 참가적 효력의 인적 범위(피참가인-참가인 사이로 한정), ⑤ 화해권고결정에 의하여 종료된 전소의 참가적 효력 발생 여부.
근거 법령
민사소송법 제71조(보조참가) 소송결과에 이해관계가 있는 제3자는 한쪽 당사자를 돕기 위하여 법원에 계속 중인 소송에 참가할 수 있다.
민사소송법 제76조(참가인의 소송행위) ① 참가인은 소송에 관하여 공격·방어·이의·상소, 그 밖의 모든 소송행위를 할 수 있다. 다만, 참가할 때의 소송의 진행정도에 따라 피참가인이 할 수 없는 소송행위는 그러하지 아니하다.
② 참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우에는 그 참가인의 행위는 효력을 가지지 아니한다.
민사소송법 제77조(참가인에 대한 재판의 효력) 재판은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 참가인에게도 그 효력이 미친다. [참가적 효력에 관한 단서 사유 열거]
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제71조 · 제76조 · 제77조
각 지문 검토
① ○ — 보조참가인에게도 소송서류 송달 의무
보조참가인도 소송절차에 정식 참가하여 ‘소송수행권’을 가지므로(민사소송법 §76 ①), 피참가인과 별도로 소송서류(소장 부본·기일통지·판결 등)를 송달받아야 한다.
본 지문 → 옳다.
근거: 보조참가인이 소송에 적극 관여하려면 소송 진행 상황을 알 수 있어야 하므로 별도 송달이 보장되어야 한다(민사소송법 §76 ① + 일반 송달 원칙).
② ○ — 보조참가인은 피참가인의 자백간주에도 불구하고 다툼 가능
보조참가인이 피참가인과 별도로 ‘적극 다툼’의 행위를 한 경우, 그 행위는 피참가인의 ‘다투지 않음’이라는 묵시적 자백간주(민사소송법 §150 ①)와 ‘어긋나는 행위’가 아니라 ‘적극 다투는 행위’로서 효력이 인정된다(민사소송법 §76 ② 반대해석).
본 지문 → 옳다.
근거: 자백간주는 ‘다투지 않음 = 자백’이라는 의제 효력이므로, 보조참가인의 적극 다툼이 있으면 ‘다투지 않음’의 상황이 깨져 의제 효력이 발생하지 않는다.
③ ○ — 보조참가인의 항소도 피참가인이 취하 가능 (통상 보조참가의 경우)
본 사안은 보증채무 이행소송에 주채무자가 보조참가한 경우 — ‘통상의 보조참가’이다(공동소송적 보조참가는 ‘판결의 효력이 참가인에게 미치는 경우’에 한정되고, 보증인 소송의 결과는 주채무자에게 기판력이 미치지 않으므로 통상 보조참가). 통상 보조참가인의 소송행위는 피참가인의 행위와 저촉되는 경우 효력이 없다(민사소송법 §76 ②). 보조참가인이 한 항소도 결국 피참가인 명의의 항소로 취급되므로, 피참가인은 이를 취하할 수 있다(통상 보조참가의 종속성).
본 지문 → 옳다.
근거: 통상 보조참가에서 항소는 ‘피참가인을 위한 항소’이므로, 항소 취하 권한은 결국 피참가인에게 있다. (만약 공동소송적 보조참가라면 §78·§67 준용으로 피참가인 단독 취하 ✗.)
④ ○ — 참가적 효력 = 피참가인 ↔ 보조참가인 사이만
참가적 효력은 ‘피참가인이 패소한 경우에 형평의 원칙상 보조참가인이 피참가인에게 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없도록 구속력을 미치게 하는’ 효력이다(통설/판례). 이는 ‘피참가인 vs 보조참가인’ 사이에만 발생하고, 제3자(상대방 당사자 등)에게는 미치지 않는다.
본 지문 → 옳다.
근거: 참가적 효력은 ‘피참가인의 패소 결과에 대해 보조참가인이 도왔다’라는 점에 근거한 ‘후속 책임관계’ 조정 장치. 따라서 양자 사이에 한정.
⑤ ✗ (정답) — 화해권고결정에 의하여 종료된 전소 = 참가적 효력 ✗
대법원 2015. 5. 28. 선고 2012다78184 판결
"보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하였으나 피참가인이 소송에서 패소한 경우에는 형평의 원칙상 보조참가인이 피참가인에게 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없도록 구속력을 미치게 하는 이른바 참가적 효력이 인정되지만, 전소 확정판결의 참가적 효력은 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상 및 법률상의 판단으로서 보조참가인이 피참가인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 한하여 미친다. 이러한 법리에 비추어 보면 전소가 확정판결이 아닌 화해권고결정에 의하여 종료된 경우에는 확정판결에서와 같은 법원의 사실상 및 법률상의 판단이 이루어졌다고 할 수 없으므로 참가적 효력이 인정되지 아니한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 화해권고결정에 의하여 종료된 전소의 참가적 효력：참가적 효력 ✗
본 지문 → 옳지 않다 (정답).
근거: 참가적 효력은 ‘법원의 사실상·법률상 판단을 기초로 한 결론’에 대한 구속력이므로, 화해권고결정(당사자 사이의 화해의 형식적 추정)에는 그러한 판단이 부재하다. 따라서 화해권고결정에 의하여 종료된 전소에는 참가적 효력이 인정되지 않는다. 본 지문은 “확정판결에서와 같은 참가적 효력이 발생한다”라고 단정하여 정반대.
결론
정답은 ⑤번이다. 학습 포인트는 ① 보조참가인에게도 별도 송달, ② 보조참가인의 적극 다툼 → 피참가인의 자백간주 효력 차단, ③ 통상 보조참가인의 항소 = 피참가인 취하 가능(§76 ② 종속성), ④ 참가적 효력 = 피참가인 ↔ 보조참가인 사이만, ⑤ 화해권고결정에 의하여 종료된 전소 = 참가적 효력 ✗ (2012다78184 — 본 문제의 함정)의 5가지 명제를 정확히 구분할 것.