제9회(2020년) 변호사시험 민사법 선택형 64번
문제
소취하에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 본안에 대한 변론이 진행된 후 원고 甲이 법원에 소취하서를 제출하자 피고 乙은 甲의 소취하에 대한 동의를 거절하였다가 소취하 동의 거절의사를 철회하고 다시 동의를 한 경우, 甲의 소취하의 효력은 乙이 다시 동의한 때에 발생한다.
- ② 甲이 乙을 상대로 매매를 원인으로 A 건물의 인도를 청구하였으나 패소한 후 항소심에서 이미 지급한 매매대금반환을 구하는 것으로 청구를 교환적으로 변경하였다가 다시 위 매매를 원인으로 A 건물의 인도를 구하는 것으로 청구를 변경하는 것은 적법하다.
- ③ 甲으로부터 대여금채권을 상속한 乙과 丙은 변호사 B를 소송대리인으로 선임하여 채무자 丁을 상대로 대여금청구의 소를 제기하였는데, 소송대리권을 수여할 당시 B에게 소취하에 대한 권한도 수여하였다. 소송계속 중에 丙은 B에게 자신의 소를 취하할 것을 의뢰하였고, B는 그의 사무원 C에게 丙의 소취하서만을 제출할 것을 지시하였는데, C의 착오로 B의 의사에 반하여 乙과 丙의 소를 모두 취하하는 내용의 소취하서를 법원에 제출한 경우 乙은 자신의 소취하를 철회할 수 있다.
- ④ 甲이 乙을 상대로 제기한 청구이의 소송에서 甲의 청구를 기각한 판결이 확정된 후 丙이 공동소송적 보조참가의 요건을 구비하여 甲 측에 대한 참가신청을 하면서 재심의 소를 제기한 경우, 甲이 丙의 동의 없이 재심의 소를 취하하더라도 그 효력이 없다.
- ⑤ 甲은 乙이 사망한 사실을 모르고 乙을 피고로 표시하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 승소하였는데, 乙의 단독상속인 丙이 이러한 사실을 알고 항소를 제기하였고 甲이 항소심에서 丙의 동의를 얻어 소를 취하한 경우에는, 甲은 丙을 상대로 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기할 수 없다.
정답
4번
해설
정답: ④번
쟁점
소취하 — ① 소취하 동의 거절 후 다시 동의의 효력, ② 항소심에서 청구의 교환적 변경 후 재변경의 적법성(재소금지 §267 ②), ③ 사무원 착오로 한 全원고 소취하 → 일부 원고의 철회 가부, ④ 공동소송적 보조참가인이 있는 재심의 소 + 피참가인 단독 취하의 효력, ⑤ 사망자 피고 소 후 항소심에서 상속인 동의 후 취하 → 재소 가부.
근거 법령
민사소송법 제267조(소취하의 효과) ① 취하된 부분에 대하여는 처음부터 소가 제기되지 아니한 것으로 본다.
② 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.
민사소송법 제266조(소취하) ② 소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다.
민사소송법 제78조(공동소송적 보조참가) 재판의 효력이 참가인에게도 미치는 경우에는 그 참가인과 피참가인에 대하여 제67조 및 제69조를 준용한다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제267조 · 제266조 · 제78조
각 지문 검토
① ✗ — 피고의 소취하 동의 거절 → 소취하 효력 ✗ (이후 동의로도 회복 ✗)
대법원 1969. 12. 9. 선고 69다1232 판결 등 동지
본안에 대한 변론 후 원고가 소취하서를 제출하고 피고가 일단 동의를 거절하면, 그 소취하는 그 시점에 ‘효력 없는 행위’로 확정된다. 따라서 그 후 피고가 동의 거절의사를 철회하고 다시 동의하더라도, 소취하의 효력이 새로 발생하지 않는다(원고가 새로 소취하서를 제출해야 함).
본 지문 → 옳지 않다.
근거: 소송행위의 안정성 원칙 + 동의 거절의 즉시 확정적 효력. 본 지문은 “乙이 다시 동의한 때에 효력이 발생한다”라고 단정하나, 통설/판례에 따르면 이미 거절된 동의 대상의 소취하는 다시 살아나지 않는다.
② ✗ — 항소심에서 교환적 변경 후 재변경 = 재소금지 §267 ② 위반
대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카1405 판결 등 동지 (sc 1977)
본안에 관한 종국판결이 있은 뒤 항소심에서 청구의 교환적 변경을 한 경우, 종래의 청구(첫 청구)는 취하된 것으로 보고, 그 후 다시 종래의 청구로 청구를 변경하는 것은 ‘소취하 후 재소’에 해당하여 §267 ②의 재소금지에 위반된다.
— 표준판례: 재소금지의 요건：항소심에서 소의 교환적 변경
본 지문 → 옳지 않다.
근거: 매매 원인 건물 인도 청구(첫 청구) → 매매대금반환 청구로 교환적 변경 = 첫 청구는 ‘본안 종국판결 후 취하’가 된 셈. 그 후 다시 매매 원인 건물 인도 청구로 변경 = ‘재소’ → §267 ② 위반으로 부적법 각하.
③ ✗ — 사무원 착오로 한 全원고 소취하 → 일부 원고가 철회 ✗
소송행위는 외관 표시에 따라 효력이 발생하는 형식적 행위(소송행위의 표시주의·외관주의)이다. 변호사의 사무원이 변호사의 의사에 반하여 全원고 소취하서를 제출한 경우라도, 그 외관상 적법한 소송행위로 효력이 발생하므로 일부 원고가 자신의 소취하만 철회할 수는 없다(통설/판례).
본 지문 → 옳지 않다.
근거: 표시주의의 적용 + 소송행위의 안정성 보장. 내부적 의사의 불일치(변호사 vs 사무원)는 변호사 책임의 문제이지 소송행위 자체의 효력에 영향을 미치지 않는다.
④ ○ (정답) — 공동소송적 보조참가 + 재심의 소 → 피참가인 단독 취하 효력 ✗
대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다13044 판결(판결요지 [1])
"재심의 소를 취하하는 것은 통상의 소를 취하하는 것과는 달리 확정된 종국판결에 대한 불복의 기회를 상실하게 하여 더 이상 확정판결의 효력을 배제할 수 없게 하는 행위이므로, 이는 재판의 효력과 직접적인 관련이 있는 소송행위로서 확정판결의 효력이 미치는 공동소송적 보조참가인에 대하여는 불리한 행위이다. 따라서 재심의 소에 공동소송적 보조참가인이 참가한 후에는 피참가인이 재심의 소를 취하하더라도 공동소송적 보조참가인의 동의가 없는 한 효력이 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재심의 소에 공동소송적 보조참가인이 참가한 후 피참가인의 동의 없는 재심 취하의 효력：무효
본 지문 → 옳다 (정답).
근거: 공동소송적 보조참가인은 ‘판결의 효력이 미치는 자’로서 민사소송법 §78에 의해 §67(필수적 공동소송) 규정이 준용된다. 따라서 ‘재심 취하’와 같이 참가인에게 ‘불리한 행위’는 피참가인이 단독으로 할 수 없다. 청구이의소송에서 패소 확정된 채무자(甲) 외에 공동소송적 보조참가인이 재심 단계에 참가한 경우, 甲의 단독 재심 취하는 효력이 없다.
⑤ ✗ — 사망자 피고 소 + 상속인 동의 후 취하 → 재소 가능
사망자 피고 소는 ‘권리능력 없는 자를 피고로 한 소’로서 본질적으로 부적법하다. 그러나 그 소가 상속인의 수계 또는 동의 등으로 진행되어도 결국 ‘본안 종국판결’에 해당하는 절차가 정상적으로 이루어졌는지가 §267 ②의 적용 여부를 좌우한다. 본 사안에서는 1심 승소 → 항소심에서 소취하 동의에 의해 취하 → 형식적으로는 §267 ②의 ‘본안 종국판결 후 취하’에 해당하나, 본질적으로 무효였던 소를 정정 절차 없이 종료시킨 것이므로, 다시 적법한 상속인을 피고로 한 소는 ‘재소’에 해당하지 않는다는 견해가 유력. (반대 견해도 존재.) 본 지문은 “소제기 ✗”로 단정하나, 통설은 ‘다시 적법한 소 제기 가능’.
본 지문 → 옳지 않다.
근거: 사망자 피고 소는 부적법한 소로서 ‘본안 종국판결 후 취하 + 재소 금지’의 §267 ②가 그대로 적용되지 않는다는 견해가 유력. 정정 가능한 사실심에서 정정하지 못한 채 취하된 후, 적법한 상속인을 피고로 새로 제기하는 소는 재소 ✗ → 가능.
결론
정답은 ④번이다. 학습 포인트는 ① 피고의 소취하 동의 거절 → 후속 동의로도 효력 회복 ✗, ② 항소심에서 교환적 변경 후 재변경 = 재소금지 §267 ② 위반(87다카1405 — sc 1977), ③ 사무원 착오로 한 全원고 소취하 → 일부 원고가 철회 ✗ (소송행위 표시주의), ④ 공동소송적 보조참가 + 재심의 소 → 피참가인 단독 취하 효력 ✗ (2014다13044 — 정답), ⑤ 사망자 피고 소 → 항소심 동의 취하 후 적법 상속인을 피고로 한 재소 가능의 5가지 명제를 정확히 구분할 것.