제9회(2020년) 변호사시험 민사법 선택형 65번
문제
기판력에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 제소전화해의 내용이 채권자는 대여금채권의 원본 및 이자의 지급과 상환으로 채무자에게 부동산에 관한 가등기의 말소등기절차를 이행하고, 채무자는 그가 채권자에게 변제기까지 위 대여원리금을 지급하지 않을 경우 ｢가등기담보 등에 관한 법률｣ 소정의 청산금 지급과 상환으로 채권자에게 가등기에 기한 소유권이전의 본등기절차를 이행함과 아울러 부동산을 인도하기로 되어 있는 경우, 상환이행의 대상인 반대채권의 존부나 그 수액에 대하여는 기판력이 미치지 아니한다.
- ② 甲의 乙에 대한 1억 원의 대여금청구 소송에서 乙이 甲에 대한 5,000만 원의 손해배상채권으로 상계항변을 하였고, 乙의 항변이 받아들여져 甲의 청구 중 5,000만 원 부분이 인용되어 그 판결이 확정된 후에 乙이 甲을 상대로 위 상계항변에 제공된 손해배상금의 지급을 구하는 소를 제기한 경우 법원은 乙의 소를 각하하여야 한다.
- ③ 甲이 乙로부터 토지거래허가구역 내에 있는 A 토지를 매수하는 계약을 체결한 후에 乙을 상대로 토지거래허가신청절차의 이행(제1청구)과 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행(제2청구)을 구하는 소(전소)를 제기하였고, 법원은 제1청구를 인용하고 제2청구를 기각하는 판결을 선고하여 그대로 확정되었는데, 위 소송의 변론종결 전에 A 토지가 토지거래허가구역에서 해제되었음에도 甲이 이를 알지 못해 주장하지 아니한 경우, 甲이 A 토지가 토지거래허가구역에서 해제되었음을 이유로 乙을 상대로 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소(후소)를 제기한 때에는 제2청구에 관한 전소 판결의 기판력이 후소에 미친다.
- ④ 甲이 乙을 상대로 제기한 어음금청구 소송의 제1심 변론종결 전에 백지보충권을 행사할 수 있었음에도 행사하지 아니하여 이를 이유로 패소하였고, 그 판결이 확정된 후에 백지보충권을 행사한 다음 어음이 완성되었음을 이유로 乙을 상대로 위 어음금의 지급을 구하는 소를 제기한 때에는 특별한 사정이 없는 한 전소 판결의 기판력이 후소에 미친다.
- ⑤ 甲이 乙을 상대로 피담보채무인 대여금채무가 허위의 채무로서 존재하지 아니함을 이유로 양도담보계약의 해지를 원인으로 한 소유권이전등기의 회복을 구하는 소를 제기하였는데, 법원이 甲의 청구를 기각하는 판결을 하였고 그 판결이 확정된 후에 甲이 乙을 상대로 위 대여금채무 중 잔존채무의 변제를 조건으로 위 소유권이전등기의 회복을 구하는 소를 제기한 때에는 전소 판결의 기판력이 후소에 미친다.
정답
5번
해설
정답: ⑤번
쟁점
기판력 — ① 제소전화해의 상환이행 대상 반대채권의 기판력 범위, ② 상계항변이 받아들여진 경우 그 자동채권으로 별소 가부(기판력 + 중복제소), ③ 토지거래허가구역 해제 사실이 후소에 미치는 영향(기판력의 시적 범위), ④ 백지보충권 미행사로 패소 후 보충 후 청구의 기판력, ⑤ 양도담보 잔존채무 변제 조건 회복 청구 = 후소 동일성·기판력 미치는지.
근거 법령
민사소송법 제216조(기판력의 객관적 범위) ① 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다.
② 상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하고자 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다.
민사소송법 제218조(기판력의 주관적 범위) ① 확정판결은 당사자, 변론을 종결한 뒤의 승계인 또는 그를 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람에 대하여 효력이 미친다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제216조 · 제218조
각 지문 검토
① ○ — 제소전화해의 상환이행 대상 반대채권 = 기판력 ✗
대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다45355 판결 등 동지
제소전화해의 내용이 ‘반대급부와 상환으로 일정 행위를 이행한다’로 기재된 경우, 그 반대급부의 ‘존부 또는 수액’ 자체는 화해 조항의 ‘본문(주요 처분)’이 아니라 ‘조건’으로 인용된 것이므로 기판력의 객관적 범위(민사소송법 §216 ①)에 포함되지 않는다.
본 지문 → 옳다.
근거: 화해조항이 ‘A는 B에게 X를 이행하라. 단 그 이행은 B가 A에게 Y를 지급한 후에 한다’의 형식인 경우, 기판력이 미치는 것은 ‘X 이행의무의 확정’이고, ‘Y(반대채권)의 존부·수액’ 자체는 후일 다툴 수 있다(기판력 ✗).
② ○ — 상계항변이 받아들여진 후 그 자동채권으로 별소 = 각하
대법원 2005. 7. 22. 선고 2004다17207 판결
상계항변에 대한 판단 = 민사소송법 §216 ②에 따라 ‘상계하고자 대항한 액수’의 한도에서 기판력이 발생. 따라서 5,000만 원의 상계항변이 받아들여져 판결이 확정된 후 그 자동채권으로 별소를 제기하면, 기판력의 객관적 범위에 저촉되어 각하된다.
— 표준판례: 기판력의 객관적 범위： 상계항변
본 지문 → 옳다.
근거: 민사소송법 §216 ②의 명문 규정 + 2004다17207. 상계항변이 받아들여져 자동채권이 ‘소멸’이라는 결과로 확정되었으므로, 그 자동채권의 존재를 주장하는 새 소는 기판력에 저촉.
③ ○ — 토지거래허가구역 해제 사실의 미주장 + 변론종결 전 발생 사실 = 후소 기판력 미침
대법원 2017. 2. 9. 선고 2015다37426 판결 등 동지
전소 변론종결 전에 이미 발생한 사실(토지거래허가구역의 해제)을 주장하지 못해 패소한 경우, 그 사실은 ‘기판력의 시적 범위(전소 변론종결 시 기준) 내에서 차단된 공격방어방법’이므로 후소에서 다시 주장할 수 없다(기판력 미침).
본 지문 → 옳다.
근거: 기판력의 시적 범위 원칙 — 변론종결 시점까지 주장할 수 있었던 공격방어방법은 후소에서 제출할 수 없다(차단효). 변론종결 전 발생한 토지거래허가구역 해제 사실을 주장하지 못한 것은 ‘과실에 의한 차단’이고, 후소에서 이를 들어 다시 다툴 수 없다.
④ ○ — 백지보충권 미행사로 패소 후 보충 후 청구 = 후소 기판력 미침
대법원 1989. 1. 31. 선고 87다카2810 판결 등 동지
어음의 백지보충권은 변론종결 전에 행사 가능한 권리이므로, 이를 미행사한 채 패소판결을 받았다면 그 후 보충권 행사 후 다시 어음금 청구를 하더라도 ‘변론종결 전에 행사할 수 있었던 사유’로서 기판력의 시적 범위 내에서 차단된다.
본 지문 → 옳다.
근거: ③과 같은 ‘차단효’의 적용. 백지보충권 행사 여부는 어음채권자의 ‘공격방법’에 해당하므로, 변론종결 전에 미행사한 경우 후소에서 보충 후 청구를 다시 할 수 없다.
⑤ ✗ (정답) — 양도담보 잔존채무 변제 조건 회복 청구 = 후소 동일성 ✗, 기판력 미치지 ✗
본 사안에서 전소는 ‘피담보채무 부존재 → 양도담보계약 해지 → 소유권이전등기 회복’ 청구였고, 청구가 기각되어 ‘피담보채무가 존재한다’는 점이 판단 기초가 되었다. 그러나 후소는 ‘피담보채무는 존재하지만 잔존채무를 변제하는 조건으로 등기 회복을 구한다’는 ‘조건부 청구’이다. 두 소는 청구원인(피담보채무 부존재 vs 잔존채무 변제)이 본질적으로 다르고, 후소는 전소에서 다투지 않았던 ‘조건부 이행 청구’이므로 청구의 동일성이 인정되지 않는다. 따라서 전소의 기판력은 후소에 미치지 않는다(통설/판례 — 대법원 2009. 6. 11. 2008다75713 등 동지).
본 지문 → 옳지 않다 (정답).
근거: 본 지문은 “전소 판결의 기판력이 후소에 미친다”라고 단정한다. 그러나 (a) 전소의 청구원인 = ‘피담보채무 부존재’, (b) 후소의 청구원인 = ‘잔존채무 변제 조건부 회복’으로 청구원인이 다르고, (c) 전소에서는 ‘피담보채무 존재’가 인정되었을 뿐 ‘얼마의 잔존채무가 있고 변제하면 회복된다’라는 판단은 이루어지지 않았으므로, 두 소는 ‘선결관계·모순관계·동일성’ 어디에도 해당하지 않는다. 따라서 후소는 기판력에 의해 차단되지 않는다.
결론
정답은 ⑤번이다. 학습 포인트는 ① 제소전화해 상환이행 대상 반대채권 = 기판력 ✗, ② 상계항변 받아들여진 후 자동채권 별소 = 각하(2004다17207 — sc 2019, 민사소송법 §216 ②), ③ 토지거래허가구역 해제 + 변론종결 전 발생 사실 = 차단효(기판력 미침), ④ 백지보충권 미행사로 패소 후 보충 후 청구 = 차단효(기판력 미침), ⑤ 양도담보 잔존채무 변제 조건 회복 청구 = 후소 동일성 ✗ → 기판력 ✗ (전소 = 피담보채무 부존재 / 후소 = 조건부 변제 회복 — 본 문제의 함정)의 5가지 명제를 정확히 구분할 것.