제9회(2020년) 변호사시험 민사법 선택형 66번
문제
甲은 乙을 상대로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하기 위하여 변호사 A를 소송대리인으로 선임하였는데, A가 법원에 소장을 제출하기 전에 甲이 사망하였고, A는 그러한 사실을 모르고 소장에 甲을 원고로 기재하여 위 소를 제기하였다. 甲에게는 상속인으로 丙, 丁이 있다. 제1심 법원은 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 제1심 법원이 판결서에 甲을 원고로 기재한 경우에도 위 판결의 효력이 丙과 丁에게 미친다.
- ② 甲이 A에게 상소를 제기할 권한을 수여한 경우 丙과 丁이 직접 항소하지 않고 A도 항소하지 않은 때에는, A가 제1심 판결 정본을 송달받은 날부터 2주가 경과하면 위 판결이 확정된다.
- ③ 甲이 A에게 상소를 제기할 권한을 수여한 경우 A가 丙만이 甲의 상속인인 줄 알고 丙에 대해서만 소송수계절차를 밟고 丙만을 항소인으로 표시하여 제1심 판결 전부에 대하여 항소를 제기한 때에는 丁에 대해서도 항소 제기의 효력이 미치므로, 丁은 항소심에서 소송수계를 하지 않더라도 항소인으로서 소송을 수행할 수 있다.
- ④ 甲이 A에게 제1심에 한하여 소송대리권을 수여한 경우 A에게 제1심 판결 정본이 송달된 때에 소송절차가 중단되지만, 丙과 丁의 소송수계에 의하여 소송절차가 다시 진행되면 그때부터 항소기간이 진행된다.
- ⑤ 甲이 A에게 제1심에 한하여 소송대리권을 수여한 경우 A에게 제1심 판결 정본이 송달된 후 丙과 丁이 소송수계절차를 밟지 않고 변호사 B에게 항소심에 대한 소송대리권을 수여하여 B가 甲 명의로 항소장을 제출한 때에는, 丙과 丁은 항소심에서 수계신청을 하고 B가 한 소송행위를 추인할 수 있다.
정답
3번
해설
정답: ③번
쟁점
소송대리인 위임 후 본인이 소 제기 전에 사망한 경우 — ① 사망자 명의의 소 제기 적법성 + 판결 효력의 상속인 귀속, ② 1심 대리인에게 상소 특별수권이 있고 상속인·대리인 모두 항소하지 않은 경우 판결 확정, ③ 1심 대리인이 상속인 일부만 수계·일부만 항소인 표시로 항소한 경우 누락 상속인에 대한 항소 효력(정답 — ✗), ④ 1심 한정 위임 시 판결 정본 송달로 중단·수계로 재개, ⑤ 항소심 변호사가 수계 없이 사망자 명의로 항소한 경우 수계+추인으로 하자 치유.
각 지문 검토
① ○ — 판결서에 사망자(甲)를 원고로 기재해도 그 효력은 상속인 丙·丁에게 귀속
대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결(판결요지 [2])
"당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고(민사소송법 제238조, 제233조 제1항), 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되며, 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소송대리인 위임 후 본인 사망 — 사망자 표시 소 제기 적법 + 판결의 상속인 효력 + 항소심 수계·추인
지문 ①은 위 판결요지 [2]의 핵심 표현을 옮긴 것 → 옳다(판결서의 사망자 표시는 오기일 뿐, 판결의 주관적 효력은 상속인 전원에 미친다 — 민소법 §218 일반승계인 효력).
② ○ — 1심 대리인 A에게 상소 특별수권이 있고, 상속인 丙·丁도 A도 항소하지 않으면 판결 정본 송달일부터 2주 경과로 확정
대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결(판결요지 [2])
"심급대리의 원칙상 판결정본이 소송대리인에게 송달되면 소송절차가 중단되므로 항소는 소송수계절차를 밟은 다음에 제기하는 것이 원칙이다. 다만 제1심 소송대리인이 상소제기에 관한 특별수권이 있어 상소를 제기하였다면 상소제기 시부터 소송절차가 중단되므로 항소심에서 소송수계절차를 거치면 된다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소송대리인 위임 후 본인 사망
민사소송법 제396조 ① 항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 한다. 다만, 그 판결서 송달 전에도 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제396조
1심 대리인 A에게 상소 특별수권이 있으므로 판결 정본은 A에게 유효 송달되고, 그 시점부터 항소기간 진행 + 대리인·상속인 모두 항소 ✗ → 2주 도과로 확정. 지문 ②는 옳다.
③ ✗ (정답) — 1심 대리인 A가 상속인 일부(丙)만 수계·일부만 항소인 표시로 항소한 경우, 누락된 丁에 대해서는 항소 효력 ✗
소송대리인에게 상소 특별수권이 있는 경우 원칙적으로 상속인 전원을 위해 소송을 수행하지만(2014다210449 [2]), 대리인이 명시적으로 상속인 일부만 수계·일부만 항소인으로 표시한 경우에는 그 표시된 일부에 대해서만 항소의 효력이 미치고, 누락된 상속인은 별도로 항소심에서 수계신청을 하고 항소를 제기하여야 한다(항소장 표시는 항소의 주관적 범위를 정하는 의사표시).
따라서 지문 ③이 "丁에 대해서도 항소 효력이 미치므로, 丁은 항소심에서 소송수계 없이 항소인으로 소송 수행 가능"이라고 한 부분은 — 주관적 범위가 표시된 일부에 한정된다는 일반 법리에 정면 배치되어 옳지 않다(정답).
민사소송법 제233조 ① 당사자가 죽은 때에 소송절차는 중단된다. 이 경우 상속인·상속재산관리인, 그 밖에 법률에 의하여 소송을 계속하여 수행할 사람이 소송절차를 수계(受繼)하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제233조
④ ○ — 1심 한정 위임의 경우 판결 정본 송달 시 절차 중단, 상속인의 수계로 항소기간 진행
A에게 제1심에 한하여 소송대리권이 부여된 경우, 판결 정본 송달로 심급대리의 원칙상 대리권이 소멸하고 그와 동시에 소송절차가 중단된다(민소법 §238 단서·§233①의 결합). 이후 상속인 丙·丁의 수계로 절차가 재개되면, 그때부터 비로소 항소기간(2주)이 진행된다.
지문 ④는 위 심급대리 + 수계로 인한 재개 + 기간 진행 시점의 일반 법리 그대로 → 옳다.
⑤ ○ — 항소심 변호사 B가 수계 없이 사망자 명의로 항소장 제출 → 상속인의 수계 + 추인으로 하자 치유 ○
대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결(판결요지 [3])
"소송절차 중단 중에 제기된 상소는 부적법하지만 상소심법원에 수계신청을 하여 하자를 치유시킬 수 있으므로, 상속인들에게서 항소심소송을 위임받은 소송대리인이 소송수계절차를 취하지 아니한 채 사망한 당사자 명의로 항소장 및 항소이유서를 제출하였더라도, 상속인들이 항소심에서 수계신청을 하고 소송대리인의 소송행위를 적법한 것으로 추인하면 하자는 치유되고, 추인은 묵시적으로도 가능하다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소송대리인 위임 후 본인 사망
지문 ⑤는 위 판결요지 [3]을 그대로 옮긴 것 → 옳다.
결론
①·②·④·⑤는 옳고, ③만 대리인이 상속인 일부만 수계·일부만 항소인 표시한 경우 누락된 상속인에게도 항소 효력이 미친다고 하여 항소의 주관적 범위를 잘못 확장 → 정답 ③.
학습 포인트:
- 소송대리인 있는 경우 사망자 표시 소 제기도 적법, 판결 효력은 상속인 전원에 귀속(2014다210449 [1][2]).
- 심급대리 원칙 + 상소 특별수권 — ㉠ 특별수권 ○ → 판결 정본 송달로 항소기간 진행 + 항소 시부터 절차 중단·항소심에서 수계 / ㉡ 특별수권 ✗ → 송달과 동시에 절차 중단 + 수계로 재개되면 항소기간 진행.
- 항소의 주관적 범위 — 대리인이 명시적으로 상속인 일부만 표시한 경우 그 일부에 한정. 누락된 상속인은 별도 수계 + 항소 必.
- 항소심 변호사의 사망자 명의 항소 — 상속인 수계 + 추인으로 하자 치유 ○, 묵시적 추인도 가능(2014다210449 [3]).