제15회(2026년) 변호사시험 민사법 선택형 61번
문제
회사의 설립 및 설립 무효·취소에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 주식회사의 설립과 관련된 주주 개인의 의사무능력이나 의사표시의 하자는 회사설립의 무효 사유가 되지 못한다.
ㄴ. 모집설립 방식으로 주식회사를 설립하는 경우 법원은 재산인수의 내용이 부당하다고 인정한 때에는 이를 변경하여 각 발기인들에게 통고할 수 있으며, 이러한 법원의 변경처분에 불복하는 발기인은 그 주식의 인수를 취소할 수 있다.
ㄷ. 발기설립 방식으로 자본금 총액이 10억 원 미만인 주식회사를 설립하는 경우 납입금을 보관한 은행이나 그 밖의 금융기관이 발급하는 납입금보관증명서는 은행이나 그 밖의 금융기관의 잔고증명서로 대체할 수 있다.
ㄹ. 유한회사의 경우 설립취소의 소에서 원고가 승소한 때에는 판결 확정 전에 생긴 회사와 사원 및 제3자 간의 권리의무에는 영향을 미치지 않는다.
ㅁ. 유한책임회사의 설립취소의 판결이 확정된 경우 그 취소의 원인이 특정한 업무집행사원에 한한 것인 때에는 다른 사원 전원의 동의로도 회사를 계속할 수 없다.
선지
- ① ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ② ㄱ, ㄷ, ㅁ
- ③ ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ④ ㄴ, ㄹ, ㅁ
- ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
1번
해설
정답: 1번 (ㄱ, ㄷ, ㄹ)
쟁점
회사의 설립과 설립 무효·취소에 관한 상법 조문의 정확한 적용을 묻는다. ㄱ 주식회사 설립에서 주주 개인의 주관적 하자가 설립무효 사유가 되는지, ㄴ 모집설립에서 변태설립사항(재산인수)의 변경 주체(법원인지 창립총회인지), ㄷ 소규모 발기설립에서 납입금보관증명서의 잔고증명서 대체, ㄹ 유한회사 설립취소 판결의 소급효 여부, ㅁ 유한책임회사 설립취소 판결 확정 시 회사계속의 가부가 논점이다. 옳은 것을 모두 고른다.
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — 주식회사의 설립과 관련된 주주 개인의 의사무능력이나 의사표시의 하자는 회사설립의 무효 사유가 되지 못한다
상법 제328조(설립무효의 소) ① 회사설립의 무효는 주주·이사 또는 감사에 한하여 회사성립의 날로부터 2년내에 소만으로 이를 주장할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제328조
본 지문 → 옳음.
근거: 주식회사는 물적회사로서 설립의 하자에 관하여 '설립무효의 소'만을 인정하고 인적회사와 달리 '설립취소의 소'는 두고 있지 않다(제328조. 인적회사·유한회사는 무효와 취소 모두 인정). 그리고 주식회사 설립무효의 사유는 정관의 절대적 기재사항 흠결, 설립등기의 무효, 창립총회 미개최 등 설립절차상의 객관적·단체법적 하자에 한한다. 따라서 개별 주주의 의사무능력이나 의사표시의 하자와 같은 주관적·개인법적 사유는 그 주식인수의 효력 문제로 될 수 있을 뿐 회사설립 자체의 무효 사유가 되지는 못한다. 지문은 옳다.
ㄴ. 옳지 않음 — 모집설립에서 변태설립사항(재산인수)이 부당한 경우 이를 변경하는 주체는 법원이 아니라 창립총회이다
상법 제314조(변태설립사항의 변경) ① 창립총회에서는 제290조에 게기한 사항이 부당하다고 인정한 때에는 이를 변경할 수 있다. ② 제300조제2항과 제3항의 규정은 전항의 경우에 준용한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제314조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 법원이 변태설립사항(제290조의 재산인수 등)을 부당하다고 인정하여 변경하고 각 발기인에게 통고하는 '법원의 변경처분'(제300조)은 발기설립의 경우에 적용되는 규정이다. 이에 비하여 모집설립에서는 창립총회가 변태설립사항이 부당하다고 인정한 때에 이를 변경하고(제314조 제1항), 그 변경에 불복하는 발기인이 주식인수를 취소할 수 있다(제300조 제2항·제3항의 준용). 즉 모집설립에서 변태설립사항을 변경하는 주체는 법원이 아니라 창립총회이다. 지문은 모집설립에서 법원이 재산인수의 내용을 변경하여 발기인에게 통고한다고 하여 옳지 않다.
ㄷ. 옳음 — 자본금 총액 10억 원 미만 회사를 발기설립하는 경우 납입금보관증명서는 금융기관의 잔고증명서로 대체할 수 있다
상법 제318조(납입금 보관자의 증명과 책임) ③ 자본금 총액이 10억원 미만인 회사를 제295조제1항에 따라 발기설립하는 경우에는 제1항의 증명서를 은행이나 그 밖의 금융기관의 잔고증명서로 대체할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제318조
본 지문 → 옳음.
근거: 원칙적으로 납입금을 보관한 금융기관은 납입금보관증명서를 발급하여야 하고 그 증명한 보관금액에 대하여는 납입 부실이나 반환 제한을 이유로 회사에 대항하지 못하는 엄격한 책임을 진다(제318조 제1항·제2항). 다만 자본금 총액이 10억 원 미만인 소규모 회사를 발기설립하는 경우에는 설립절차를 간소화하기 위하여 그 납입금보관증명서를 금융기관의 잔고증명서로 대체할 수 있다(제318조 제3항). 지문은 옳다.
ㄹ. 옳음 — 유한회사 설립취소의 소에서 원고가 승소하여도 그 판결은 소급효가 없어 판결 확정 전에 생긴 회사와 사원 및 제3자 간의 권리의무에는 영향을 미치지 않는다
상법 제190조(판결의 효력) 설립무효의 판결 또는 설립취소의 판결은 제3자에 대하여도 그 효력이 있다. 그러나 판결확정전에 생긴 회사와 사원 및 제3자간의 권리의무에 영향을 미치지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제190조
본 지문 → 옳음.
근거: 유한회사의 설립무효·취소의 소에는 제185조 내지 제193조가 준용되므로(제552조 제2항), 설립무효·취소 판결의 효력에 관한 제190조도 준용된다. 이에 따라 설립취소 판결은 제3자에 대하여도 효력이 있는 대세효를 가지지만(제190조 본문), 그 판결확정 전에 이미 생긴 회사와 사원 및 제3자 간의 권리의무에는 영향을 미치지 않는 불소급효를 가진다(제190조 단서). 이는 이미 형성된 법률관계를 보호하기 위한 것이다. 지문은 옳다.
ㅁ. 옳지 않음 — 유한책임회사 설립취소 판결이 확정된 경우 그 취소의 원인이 특정 사원(업무집행사원)에 한한 때에는 다른 사원 전원의 동의로 회사를 계속할 수 있다
상법 제287조의6(준용규정) 유한책임회사의 설립의 무효와 취소에 관하여는 제184조부터 제194조까지의 규정을 준용한다. …
상법 제194조(설립무효, 취소와 회사계속) ① 설립무효의 판결 또는 설립취소의 판결이 확정된 경우에 그 무효나 취소의 원인이 특정한 사원에 한한 것인 때에는 다른 사원 전원의 동의로써 회사를 계속할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제287조의6 · 국가법령정보센터 · 상법 제194조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 유한책임회사의 설립무효·취소에 관하여는 합명회사의 규정인 제184조 내지 제194조가 준용된다(제287조의6). 따라서 설립취소 판결이 확정되더라도 그 취소의 원인이 특정한 사원(업무집행사원 포함)에 한한 것인 때에는 다른 사원 전원의 동의로써 회사를 계속할 수 있고, 이 경우 그 원인 있는 사원은 퇴사한 것으로 본다(제194조 제1항·제2항). 지문은 다른 사원 전원의 동의로도 회사를 계속할 수 없다고 하여 옳지 않다.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄷ, ㄹ이므로 정답은 1번이다. ㄱ(주주 개인의 주관적 하자는 주식회사 설립무효 사유가 되지 못함, 제328조), ㄷ(자본금 10억 원 미만 발기설립 시 납입금보관증명서를 잔고증명서로 대체 가능, 제318조 제3항), ㄹ(유한회사 설립취소 판결은 불소급효, 제552조 제2항·제190조)은 옳다. 반면 ㄴ(모집설립에서 변태설립사항의 변경 주체는 법원이 아니라 창립총회, 제314조)과 ㅁ(유한책임회사 설립취소 원인이 특정 사원에 한하면 다른 사원 전원의 동의로 회사계속 가능, 제287조의6·제194조)은 옳지 않다.