제9회(2020년) 변호사시험 형사법 선택형 1번
문제
공범에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 공무원이 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 제공하게 하고 제3자가 그러한 공무원의 범죄행위를 알면서 방조한 경우, 그에 대한 별도의 처벌규정이 없더라도 제3자에게는 방조범에 관한 형법총칙의 규정이 적용되어 제3자뇌물수수방조죄가 인정될 수 있다.
ㄴ. 물건의 소유자가 아닌 사람이 소유자의 권리행사방해범행에 가담한 경우에는 ｢형법｣ 제33조 본문에 따라 권리행사방해죄의 공범이 될 수 있으며, 공범으로 기소된 물건의 소유자에게 고의가 없어 범죄가 성립하지 않더라도 권리행사방해범행을 공동으로 하였음이 인정되는 한 공동정범의 죄책을 진다.
ㄷ. 공범 중 1인이 그 범행에 관한 수사절차에서 참고인 또는 피의자로 조사받으면서 자기의 범행을 구성하는 사실관계에 관하여 허위로 진술하고 허위 자료를 제출하는 것이 다른 공범을 도피하게 하는 결과가 된다고 하더라도 범인도피죄로 처벌되지 않으나, 공범이 이러한 행위를 교사하였다면 범인도피교사의 죄책을 면할 수 없다.
ㄹ. 신분관계가 없는 사람이 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 경우, 신분관계가 없는 사람에게 공동가공의 의사와 이에 기초한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행이라는 주관적·객관적 요건이 충족되면 공동정범으로 처벌된다.
선지
- ① ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
정답
3번
해설
정답: ③번 〔ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)〕
쟁점
공범 종합 — ㄱ 제3자뇌물수수죄에서 현실수수자(제3자)에 대한 방조범 성립 여부, ㄴ 비신분자가 권리행사방해죄(자기 물건 객체)의 공범이 될 수 있는지 + 소유자에게 고의가 없을 때 공동정범 성립 여부, ㄷ 공범 중 1인이 수사절차에서 자기 범행에 관하여 한 허위진술·허위자료 제출이 다른 공범을 도피시키는 결과를 낳은 경우 범인도피죄·범인도피교사죄 성립 여부, ㄹ 신분범에 가공한 비신분자의 공동정범 요건(공동가공의 의사 + 기능적 행위지배).
근거 법령
형법 제32조(종범) ① 타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다. ② 종범의 형은 정범의 형보다 감경한다.
형법 제33조(공범과 신분) 신분이 있어야 성립되는 범죄에 신분 없는 사람이 가담한 경우에는 그 신분 없는 사람에게도 제30조부터 제32조까지의 규정을 적용한다. 다만, 신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우에 신분이 없는 사람은 무거운 형으로 벌하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제32조 · 형법 제33조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 제3자뇌물수수죄의 현실수수자(제3자)에게 별도 처벌규정이 없어도 형법총칙 방조범 규정이 적용되어 제3자뇌물수수방조죄가 성립할 수 있다
제3자뇌물수수죄(형법 제130조)에서 '제3자'란 행위자와 공동정범 이외의 사람을 말하고 교사자·방조자도 포함될 수 있으므로, 제3자가 공무원의 범행을 알면서 방조하였다면 별도 처벌규정이 없더라도 형법총칙의 방조범 규정(제32조)이 적용되어 제3자뇌물수수방조죄가 성립할 수 있다.
대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19659 판결(판결요지 [2])
"제3자뇌물수수죄에서 제3자란 행위자와 공동정범 이외의 사람을 말하고, 교사자나 방조자도 포함될 수 있다. 그러므로 공무원 또는 중재인이 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 제공하게 하고 제3자가 그러한 공무원 또는 중재인의 범죄행위를 알면서 방조한 경우에는 그에 대한 별도의 처벌규정이 없더라도 방조범에 관한 형법총칙의 규정이 적용되어 제3자뇌물수수방조죄가 인정될 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제3자뇌물수수죄에서 '제3자'의 의미
지문 ㄱ은 위 판결요지를 그대로 옮긴 것으로 옳다.
이 판례(2016도19659)는 제14회 형사법 제8번·제13회 형사법 제10번·제11회 형사법 제13번·제9회 형사법 제11번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. ✗ — 권리행사방해죄의 공범으로 기소된 소유자에게 고의가 없어 범죄가 성립하지 않으면 비신분자(소유자 아닌 사람)에게도 공동정범이 성립할 수 없다
권리행사방해죄(형법 제323조)는 '자기의 물건'을 객체로 하는 진정신분범이다. 소유자가 아닌 사람은 형법 제33조 본문에 따라 소유자의 범행에 가담한 경우에 한하여 공범이 될 수 있을 뿐인데, 정범인 소유자에게 고의가 없는 등으로 범죄 자체가 성립하지 않으면 비신분자의 공동정범도 성립할 여지가 없다.
대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도4578 판결(판결요지)
"… 그 취거, 은닉 또는 손괴한 물건이 자기의 물건이 아니라면 권리행사방해죄가 성립할 수 없다. 물건의 소유자가 아닌 사람은 형법 제33조 본문에 따라 소유자의 권리행사방해 범행에 가담한 경우에 한하여 그의 공범이 될 수 있을 뿐이다. 그러나 권리행사방해죄의 공범으로 기소된 물건의 소유자에게 고의가 없는 등으로 범죄가 성립하지 않는다면 공동정범이 성립할 여지가 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 권리행사방해죄(자기 물건 객체) — 소유자 고의 ✗ 시 비신분자 공동정범 ✗
지문 ㄴ은 "소유자에게 고의가 없어 범죄가 성립하지 않더라도 … 공동정범의 죄책을 진다"고 하여 위 판례와 정면 배치되므로 옳지 않다.
이 판례(2017도4578)는 제10회 형사법 제28번에서도 출제되었습니다(같은 사실관계의 사안).
ㄷ. ✗ — 공범 중 1인의 자기 범행에 관한 허위진술·허위자료 제출은 방어권 범위 내여서 범인도피죄가 되지 않고, 이를 교사한 다른 공범도 범인도피교사죄가 성립하지 않는다
공범 중 1인이 수사절차에서 자기 범행을 구성하는 사실관계에 관하여 허위로 진술·자료를 제출하는 것은 자기 방어권 행사의 범위를 벗어나지 않으므로, 그것이 다른 공범을 도피시키는 결과가 되더라도 범인도피죄로 처벌할 수 없다. 그렇다면 이를 교사하는 행위도 '범죄가 될 수 없는 행위'를 교사한 것에 불과하여 범인도피교사죄가 성립하지 않는다.
대법원 2018. 8. 1. 선고 2015도20396 판결(판결요지)
"공범 중 1인이 그 범행에 관한 수사절차에서 참고인 또는 피의자로 조사받으면서 자기의 범행을 구성하는 사실관계에 관하여 허위로 진술하고 허위 자료를 제출하는 것은 자신의 범행에 대한 방어권 행사의 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없다. 이러한 행위가 다른 공범을 도피하게 하는 결과가 된다고 하더라도 범인도피죄로 처벌할 수 없다. 이때 공범이 이러한 행위를 교사하였더라도 범죄가 될 수 없는 행위를 교사한 것에 불과하여 범인도피교사죄가 성립하지 않는다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공범 자기 범행 허위진술·허위자료 제출 — 범인도피죄 ✗ + 이를 교사한 다른 공범도 범인도피교사죄 ✗
지문 ㄷ은 전반(범인도피죄 ✗)은 옳으나, 후반("공범이 이를 교사하였다면 범인도피교사의 죄책을 면할 수 없다")은 위 판례의 결론(교사죄도 성립 ✗)과 정면 배치되므로 옳지 않다.
ㄹ. ○ — 신분범에 가공한 비신분자도 공동가공의 의사 + 기능적 행위지배가 충족되면 공동정범으로 처벌된다
형법 제33조 본문에 따라, 신분이 있어야 성립하는 범죄에 신분 없는 사람이 가공한 경우에도 공동가공의 의사와 그에 기초한 기능적 행위지배라는 주관적·객관적 요건이 충족되면 공동정범이 성립한다.
대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결
"형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동가공의 의사
지문 ㄹ은 형법 제33조 본문과 공동정범의 일반 성립요건을 그대로 서술한 것으로 옳다.
공동가공의 의사·기능적 행위지배에 관한 이 법리(2002도7477)는 제10·11·12·13·14·15회 형사법 여러 문항에서 반복 출제되는 공범론의 기본 판례입니다.
결론
ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(×)·ㄹ(○) → 정답 ③.
학습 포인트:
1. 제3자뇌물수수죄의 현실수수자(제3자)도 공무원 범행을 알면서 방조하면 형법총칙 방조범 규정 적용으로 제3자뇌물수수방조죄 성립 ○(2016도19659) — ㄱ.
2. 권리행사방해죄는 진정신분범 — 비신분자는 §33 본문으로 공범 가능하나, 정범(소유자)에게 고의가 없어 범죄가 불성립하면 공동정범도 불성립 ✗(2017도4578) — ㄴ 함정.
3. 공범의 자기 범행 허위진술은 방어권 범위 내 → 범인도피죄 ✗ → 이를 교사한 다른 공범도 범인도피교사죄 ✗(2015도20396) — ㄷ 함정.
4. 신분범에 가공한 비신분자도 공동가공 의사 + 기능적 행위지배 충족 시 공동정범(형법 §33 본문, 2002도7477) — ㄹ.