제9회(2020년) 변호사시험 형사법 선택형 2번
문제
범죄의 종류에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 직무유기죄는 작위의무를 수행하지 아니함으로써 구성요건에 해당하는 사실이 있고 그 후에도 계속하여 그 작위의무를 수행하지 아니하는 위법한 부작위상태가 계속되는 한 가벌적 위법상태는 계속 존재한다고 할 것이므로 즉시범이라고 할 수 없다.
- ② 협박죄는 사람의 의사결정의 자유를 보호법익으로 하는 위험범이고, 해악의 고지가 상대방에게 도달은 하였으나 상대방이 이를 지각하지 못하였거나 고지된 해악의 의미를 인식하지 못한 경우에도 협박죄는 기수에 이르렀다고 해야 한다.
- ③ 학대죄는 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에게 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위가 있음과 동시에 범죄가 완성되는 상태범 또는 즉시범이다.
- ④ 도주죄는 즉시범으로서 범인이 간수자의 실력적 지배를 이탈한 상태에 이르렀을 때에 기수가 되어 도주행위가 종료하고, 도주죄의 범인이 도주행위를 하여 기수에 이른 이후에 범인의 도피를 도와주는 행위는 범인도피죄에 해당할 수 있을 뿐 도주원조죄에는 해당하지 아니한다.
- ⑤ 범인도피죄는 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과를 초래할 것을 요하지 아니하나, 도피하게 하는 행위는 은닉행위에 비견될 정도로 수사기관의 발견·체포를 곤란하게 하는 행위, 즉 직접 범인을 도피시키는 행위 또는 도피를 직접적으로 용이하게 하는 행위에 한정된다.
정답
2번
해설
정답: ②번
쟁점
범죄의 종류(즉시범·상태범·계속범·위험범·침해범) — ① 직무유기죄가 즉시범인지 계속범인지, ② 협박죄의 보호법익·기수 시점(정답), ③ 학대죄가 상태범·즉시범인지 계속범인지, ④ 도주죄의 기수 시점 + 기수 후 도와주는 행위의 죄책, ⑤ 범인도피죄가 위험범인지 + 도피하게 하는 행위의 의미.
각 지문 검토
① ○ — 직무유기죄는 계속범(위법한 부작위 상태가 계속되는 한 가벌적 위법상태 계속)
형법 제122조(직무유기) 공무원이 정당한 이유 없이 그 직무수행을 거부하거나 그 직무를 유기한 때에는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 3년 이하의 자격정지에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제122조
대법원 판례는 직무유기죄가 작위의무 불수행으로 구성요건에 해당하는 사실이 있고 그 후에도 작위의무 불수행 상태가 계속되는 한 가벌적 위법상태가 계속 존재한다는 점에서 즉시범 ✗ → 계속범으로 본다. 지문 ①은 직무유기죄의 계속범적 성격을 그대로 옮긴 것 → 옳다.
② ✗ (정답) — 협박죄는 위험범이며, 해악 고지가 상대방에게 도달은 하였으나 상대방이 이를 지각하지 못하였거나 의미를 인식하지 못한 경우에는 미수
대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 전원합의체 판결(판결요지 [1] 다수의견)
"(가) 협박죄가 성립하려면 고지된 해악의 내용이 … 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하기에 충분한 것이어야 하지만, 상대방이 그에 의하여 현실적으로 공포심을 일으킬 것까지 요구하는 것은 아니며, 그와 같은 정도의 해악을 고지함으로써 상대방이 그 의미를 인식한 이상, 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부와 관계없이 그로써 구성요건은 충족되어 협박죄의 기수에 이르는 것으로 해석하여야 한다.
(나) 결국, 협박죄는 사람의 의사결정의 자유를 보호법익으로 하는 위험범이라 봄이 상당하고, 협박죄의 미수범 처벌조항은 해악의 고지가 현실적으로 상대방에게 도달하지 아니한 경우나, 도달은 하였으나 상대방이 이를 지각하지 못하였거나 고지된 해악의 의미를 인식하지 못한 경우 등에 적용될 뿐이다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 협박죄 기수 시점 — 해악 고지 도달 + 상대방의 의미 인식; 도달했으나 지각·인식 못한 경우는 미수
형법 제283조(협박, 존속협박) ① 사람을 협박한 자는 3년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.
형법 제286조(미수범) 전3조의 미수범은 처벌한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제283조
협박죄는 의사결정의 자유를 보호법익으로 하는 위험범인 점은 옳으나(전반 ○), 해악 고지가 도달했더라도 상대방이 지각하지 못하거나 의미를 인식하지 못한 경우에는 기수 ✗ → 미수(형법 §286 적용)에 그친다. 지문 ②는 "도달은 하였으나 지각하지 못하였거나 의미를 인식하지 못한 경우에도 기수에 이르렀다"고 하여 위 전합 판결 [1] 다수의견의 (나) 결론과 정면 배치 → 옳지 않다(정답).
③ ○ — 학대죄는 행위와 동시에 범죄 완성되는 상태범·즉시범
형법 제273조(학대, 존속학대) ① 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람을 학대한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제273조
확립된 판례는 학대죄가 육체적 고통 또는 정신적 차별대우 행위가 있음과 동시에 범죄가 완성되는 상태범·즉시범으로 본다(감금죄·체포죄와 같은 계속범과 구별). 지문 ③은 위 일반 법리 그대로 → 옳다.
④ ○ — 도주죄는 즉시범 → 간수자의 실력적 지배 이탈로 기수·종료; 기수 후 도와주는 행위는 범인도피죄에 해당할 수 있을 뿐 도주원조죄 ✗
형법 제145조(도주, 집합명령위반) ① 법률에 의하여 체포되거나 구금된 자가 도주한 때에는 1년 이하의 징역에 처한다.
형법 제147조(도주원조) 법률에 의하여 구금된 자를 탈취하거나 도주하게 한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제145조
확립된 판례는 도주죄가 즉시범으로서 범인이 간수자의 실력적 지배에서 이탈한 상태에 이르렀을 때 기수 + 종료. 따라서 기수 후 도주범의 도피를 도와주는 행위는 형법 §147 도주원조죄 ✗(도주원조는 도주 중 범인을 탈취·도주시키는 행위만 처벌); 형법 §151 범인도피죄에 해당할 수 있을 뿐. 지문 ④는 위 법리 그대로 → 옳다.
⑤ ○ — 범인도피죄는 위험범 + "도피하게 하는 행위" = 은닉행위에 비견될 정도로 수사기관의 발견·체포를 곤란하게 하는 행위(직접 도피 + 도피 직접적 용이행위에 한정)
형법 제151조(범인은닉과 친족간의 특례) ① 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 은닉 또는 도피하게 한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제151조
대법원은 범인도피죄가 위험범으로서 현실적인 형사사법 작용 방해 결과를 요하지 않으나, "도피하게 하는 행위"는 은닉행위에 비견될 정도로 수사기관의 발견·체포를 곤란하게 하는 행위, 즉 직접 범인을 도피시키는 행위 또는 도피를 직접적으로 용이하게 하는 행위에 한정된다고 해석한다(2015도20396 등). 지문 ⑤는 위 일반 법리 그대로 → 옳다.
결론
①·③·④·⑤는 옳고, ②만 협박죄가 해악 고지 도달만으로 의미 인식 ✗에도 기수에 이른다고 하여 2007도606 전합 다수의견(미수)과 정면 배치 → 정답 ②.
학습 포인트:
- 범죄의 종류 — 즉시범(학대·도주), 계속범(직무유기·감금), 위험범(협박·범인도피).
- 협박죄 기수의 핵심 도그마(2007도606 전합 다수의견): 고지의 도달 + 상대방의 의미 인식 양자 모두 필요. 도달만으로는 미수.
- 도주죄·범인도피죄 — 도주 기수 후 도와주는 행위는 도주원조죄가 아닌 범인도피죄로 평가. 도피의 직접적 용이만 처벌 대상.