제9회(2020년) 변호사시험 형사법 선택형 3번
문제
2018\. 9. 1. 혈중알코올농도 0.123% 상태에서 자동차를 운전하였다는 공소사실로 2019. 2. 1. 불구속 기소된 甲이 변호사 乙을 찾아와 2019. 4. 3. 상담을 하면서 나눈 다음의 대화 내용 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
甲: 선고기일이 2019. 4. 17.인데 얼마 남지 않았네요. 어떠한 처벌을 받게 될지 걱정입니다.
乙: 전과가 있나요?
甲: 2017. 5. 3. 도로교통법위반(음주운전)죄로 징역 6월, 집행유예 2년의 판결을 선고받아 2017. 5. 10. 그 판결이 확정된 전과가 하나 있습니다.
제가 이번에 다시 집행유예를 선고받을 수는 없나요?
乙: (ㄱ) ｢형법｣ 제62조 제1항 단서에서 규정한 ‘금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때’에는 실형뿐만 아니라 형의 집행유예를 선고한 판결이 확정된 경우도 포함되므로, 원칙적으로 집행유예를 선고받을 수는 없습니다.
甲: 2019. 5. 10.이 지나서 선고를 받게 되면 집행유예를 받을 수 있나요?
乙: (ㄴ) 예. 집행유예 기간 중에 범한 범죄라고 할지라도 집행유예가 실효되거나 취소됨이 없이 그 유예기간이 경과한 경우에는 다시 집행유예의 선고가 가능하므로, 집행유예를 선고 받을 수도 있습니다.
甲: 이번에 징역의 실형을 선고받고 2019. 5. 10. 이전에 그 판결이 확정되면 제가 2017년에 받은 집행유예 판결은 어떻게 되나요?
乙: (ㄷ) 집행유예 기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정되면 집행유예가 실효되므로, 원칙적으로 징역 6월을 더 복역해야 합니다.
甲: 2019. 5. 10.이 지나서 판결을 선고받아도 그런가요?
乙: (ㄹ) 아닙니다. 집행유예의 선고를 받고 그 선고가 실효되거나 취소됨이 없이 유예기간을 경과하면 형의 선고는 효력을 잃게 되므로, 2017년에 받았던 집행유예는 실효되지 않습니다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×)
정답
1번
해설
정답: ①번 〔ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○)〕
쟁점
집행유예 — ㄱ 형법 §62① 단서 "금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때"의 의미(실형 + 집행유예 모두 포함), ㄴ 집행유예 기간 경과 후의 재차 집행유예 가능 여부, ㄷ 집행유예 기간 중 고의 범죄로 금고 이상의 실형 확정 시 집행유예 실효, ㄹ 집행유예 기간 도과 시 형 선고의 효력 상실.
본 사안: 甲은 2017. 5. 10. 음주운전으로 징역 6월·집행유예 2년이 확정 → 유예기간은 2019. 5. 10. 도과. 2018. 9. 1. 또다른 음주운전(혈중알코올농도 0.123%)으로 2019. 2. 1. 기소 → 선고기일 2019. 4. 17. → 유예기간 중에 선고가 예정된 상태.
각 지문 검토 (대화 형식 — 변호사 乙의 답변)
ㄱ. ○ — 형법 §62① 단서 "금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때" = 실형 + 집행유예 판결 모두 포함
형법 제62조(집행유예의 요건) ① 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제62조
대법원의 확립된 법리(대법원 2007. 7. 27. 선고 2007도768 판결 등) — 형법 §62① 단서의 "금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때"에는 실형뿐만 아니라 형의 집행유예를 선고한 판결이 확정된 경우도 포함된다.
본 사안에서 甲은 2017. 5. 10. 징역 6월·집행유예 2년이 확정 → 2년 유예기간 도과 전(=2019. 5. 10. 이전)에 선고를 받게 되면 §62① 단서에 해당 → 원칙적으로 집행유예 선고 ✗. 지문 ㄱ은 위 판례 법리 그대로 → 옳다.
ㄴ. ○ — 집행유예 기간 중 범한 죄라도 유예기간 경과 후 선고되면 다시 집행유예 가능
형법 제62조(집행유예의 요건) ① … 다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다.
§62① 단서는 집행유예의 실효·취소 없이 유예기간이 경과하면 그 형의 선고 자체가 효력을 잃음(§65)을 전제로, 유예기간 경과 후에는 결격사유가 해소된 상태가 되어 다시 집행유예의 선고 가능. 본 사안에서 2019. 5. 10.이 도과한 후에 선고를 받게 되면 — 2017년 판결은 §65에 따라 형 선고의 효력을 잃었으므로 §62① 단서의 결격사유 ✗ → 다시 집행유예 가능. 지문 ㄴ은 위 법리 그대로 → 옳다.
형법 제65조(집행유예의 효과) 집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 잃는다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제65조
ㄷ. ○ — 집행유예 기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형 확정 → 집행유예 실효 (형법 §63)
형법 제63조(집행유예의 실효) 집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제63조
본 사안에서 2019. 5. 10. 이전에 징역의 실형이 선고되어 확정되면, 그 시점은 유예기간 중에 해당 + 고의로 범한 음주운전죄이므로 §63의 집행유예 실효 요건 충족 → 2017년 집행유예 선고는 효력을 잃음 → 원칙적으로 징역 6월의 실형이 복역 대상. 지문 ㄷ은 위 §63 조문 그대로 → 옳다.
ㄹ. ○ — 집행유예 기간 도과 = 형 선고의 효력 상실(§65) → 그 후 실형 확정도 §63의 유예기간 중 요건에 해당하지 않아 이미 실효된 집행유예는 더 이상 실효될 수 없음
§65에 따라 2019. 5. 10. 도과 → 2017년 집행유예 판결의 형 선고는 그 시점에 효력 상실. 그 후에 2018. 9. 1. 음주운전에 대한 실형 판결이 확정되더라도, 유예기간 중이라는 §63의 요건은 이미 도과하여 적용되지 않음. 따라서 2017년 집행유예는 더 이상 실효되지 않음(이미 §65로 효력 상실되어 있으므로). 지문 ㄹ은 §65의 효과 그대로 → 옳다.
결론
ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ 모두 옳다 → 정답 ①.
학습 포인트:
- 형법 §62① 단서의 "금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때" = 실형 + 집행유예를 모두 포함 → 집행유예 기간 중에 또 다른 범죄로 선고를 받으면 원칙적으로 다시 집행유예 ✗ (ㄱ).
- 그러나 유예기간 경과 후 선고되면 §65로 결격사유 해소 → 다시 집행유예 가능 (ㄴ).
- 유예기간 중 고의로 금고 이상 실형 확정 = §63의 집행유예 실효 사유 (ㄷ).
- 유예기간 경과 = §65로 형 선고 자체가 효력 상실 → 그 후 어떤 판결이 확정되어도 이미 실효된 집행유예가 다시 실효되지 않음 (ㄹ).
- 핵심 시점: 유예기간 경과 시점(2019. 5. 10.)을 기준으로 그 전·후 선고가 §62·§63·§65 적용 결과를 완전히 갈라놓음.