제9회(2020년) 변호사시험 형사법 선택형 4번
문제
다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
[사례]
甲은 21:25경 자신의 약혼자를 승용차에 태우고 도로를 진행하고 있었는데, 술에 취하여 인도에서 택시를 기다리고 있던 乙이 甲의 차를 乙의 회사 직원이 타고 가는 차로 오인하고 차도로 나와 甲의 차를 세워 타려고 하였다. 이에 甲이 항의하자 乙은 甲의 바지춤을 잡고 끌어당겨 甲의 바지를 찢어지게 한 다음 甲을 잡아끌고 가려다가 甲과 함께 넘어졌다. 甲은 약혼자의 신고로 출동한 경찰관이 현장에 도착할 때까지 약 3분 가량 乙의 양손을 잡아 누르고 있었다.
선지
- ① 위 사례에서는 공격행위와 방어행위가 연달아 행하여지고 甲의 방어행위가 동시에 공격행위인 양면적 성격을 띠므로 甲의 행위만을 가려내어 정당방위에 해당한다고 보기 어렵다.
- ② 甲의 행위는 乙로부터 부당한 침해를 방위하기 위한 것이기는 하나 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 것으로 보이지 아니하므로 과잉방위에 해당한다.
- ③ 위 사례는 乙이 일방적으로 불법한 공격을 가하고 甲은 불법한 공격으로부터 자신을 보호하기 위한 저항수단으로 유형력을 행사한 경우이나 그 행위가 소극적인 방어의 한도를 벗어나 적극적 반격에 이르렀으므로 甲의 행위는 정당행위로서 위법성이 조각된다고 할 수 없다.
- ④ 甲의 행위가 정당방위 또는 정당행위에 해당한다는 점은 甲이 입증하여야 하나, 그 증명은 법관으로 하여금 의심할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것은 아니다.
- ⑤ 乙이 폭행죄로 기소되어 공판절차에서 범행 당시 술에 만취하였기 때문에 전혀 기억이 없다고 범의를 부인함과 동시에 심신상실 상태에 있었다고 주장한다면, 법원이 乙에 대해 유죄판결을 함에 있어서는 그에 대한 판단을 명시하여야 한다.
정답
5번
해설
정답: ⑤번
쟁점
정당방위·정당행위·과잉방위의 인정 + 책임능력(심신상실) 주장에 대한 법원의 판단 명시 의무 — ① 양면적 성격(공격행위 + 방어행위 연달아)이 정당방위 부정 사유인지, ② 사안의 제압 행위가 과잉방위인지, ③ 소극적 방어를 벗어난 적극적 반격인지, ④ 정당방위 등 위법성조각사유의 증명책임 분배, ⑤ 피고인의 심신상실 주장에 대한 법원의 판단 명시 의무(정답).
본 사안: 술 취한 乙이 甲의 차를 자신 회사 직원 차로 오인해서 甲을 잡아끌다가 함께 넘어짐 → 甲은 경찰 도착 시까지 약 3분 동안 乙의 양손을 잡아 누름. 甲의 행위가 정당방위·정당행위인지가 쟁점.
각 지문 검토
① ✗ — 본 사안은 乙의 일방적 부당 침해 + 甲의 일방적 방어로 양면적 성격이 아니므로 정당방위 성립 ○
대법원 1986. 9. 23. 선고 86도1389 판결 등 — 공격행위와 방어행위가 연달아 행하여지고 방어행위가 동시에 공격행위인 양면적 성격을 띠는 경우(이른바 싸움)에는 어느 한쪽의 행위만을 가려내어 정당방위에 해당한다고 보기 어렵다는 법리. 그러나 본 사안은 乙이 일방적으로 甲을 잡아당기고 끌고 가려는 침해가 있었고 甲은 그에 대한 일방적 방어(양손 제압·경찰 도착 대기)만 한 것이므로 양면적 성격 ✗. 지문 ①은 사안의 일방적 침해·일방적 방어 구조를 양면적 성격으로 잘못 평가 → 옳지 않다.
② ✗ — 약 3분간 양손 제압·경찰 도착 대기는 사회통념상 허용될 만한 상당성 ○ → 과잉방위 ✗ + 정당방위 ○
형법 제21조(정당방위) ① 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다.
② 방위행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황(情況)에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제21조
본 사안의 3분간 양손 제압은 경찰 도착까지의 최소한의 제압으로서 방위 목적·수단·정도가 모두 상당성을 갖춘다 → 정당방위 인정 + 과잉방위 ✗. 지문 ②는 "상당성이 없어 과잉방위에 해당한다"고 평가 → 옳지 않다.
③ ✗ — 본 사안의 양손 제압은 소극적 방어에 그치고 적극적 반격 ✗ → 정당행위/정당방위 인정 ○
대법원의 확립된 법리 — 공격에 대한 저항 수단이 적극적 반격에 이르지 않고 소극적 방어에 그친 경우에는 정당행위(형법 §20) 또는 정당방위(§21)로서 위법성 조각. 본 사안의 양손을 잡아 누른 행위는 乙의 추가 공격을 차단하기 위한 최소한의 제압이고 적극적 반격(타격·신체적 공격) ✗. 지문 ③은 "甲의 행위가 소극적 방어 한도를 벗어나 적극적 반격에 이르렀다"고 평가 → 옳지 않다.
④ ✗ — 정당방위·정당행위 등 위법성조각사유의 부존재는 검사가 합리적 의심 없이 증명해야 함; 피고인이 적극 입증할 책임 ✗
확립된 법리는 — 범죄의 성립을 조각하는 사유의 부존재도 검사의 거증책임에 속하고(피고인이 그 존재를 적극 입증할 의무 ✗), 다만 피고인이 위법성조각사유를 주장하면 검사가 그 부존재를 합리적 의심 없이 증명해야 함. 지문 ④는 "정당방위·정당행위 입증책임이 甲에게 있다"고 하여 증명책임 분배의 일반 원칙과 정면 배치 → 옳지 않다.
형사소송법 제307조(증거재판주의) ① 사실의 인정은 증거에 의하여야 한다.
② 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제307조
⑤ ○ (정답) — 피고인이 심신상실 주장을 한 경우 법원이 유죄판결을 함에 있어서는 그에 대한 판단을 명시하여야 함(형사소송법 §323②)
형사소송법 제323조(유죄판결에 명시될 이유) ① 형의 선고를 하는 때에는 판결이유에 범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 한다.
② 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 가중, 감면의 이유 되는 사실의 진술이 있은 때에는 이에 대한 판단을 명시하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제323조
본 사안에서 피고인 乙이 폭행죄로 기소된 후 "범행 당시 술에 만취하여 전혀 기억이 없다"고 범의 부인 + 심신상실 주장을 한 경우 — 심신상실은 형법 §10① 책임 조각 사유(범죄의 성립을 조각하는 이유) → 법원이 유죄판결을 하려면 형사소송법 §323②에 따라 그 주장에 대한 판단을 판결이유에 명시하여야 함(명시 ✗ 시 판결의 이유 미비로 상고이유). 지문 ⑤는 위 §323② 그대로 → 옳다(정답).
형법 제10조(심신장애인) ① 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제10조
결론
①·②·③·④는 옳지 않고, ⑤만 심신상실 주장에 대한 법원의 판단 명시 의무(형사소송법 §323②)를 정확히 진술 → 정답 ⑤.
학습 포인트:
- 양면적 성격(싸움) vs 일방적 침해·일방적 방어의 구별 (①): 일방적 침해 + 최소한 제압은 정당방위·정당행위로 평가.
- 상당성 판단(형법 §21①, ②): 방위 목적·수단·정도가 모두 사회통념상 허용 가능 범위 내라면 상당성 ○ → 과잉방위 ✗.
- 적극적 반격 vs 소극적 방어의 구별 (③): 추가 공격 차단을 위한 최소한 제압은 소극적 방어 → 위법성 조각.
- 위법성조각사유의 증명책임(④): 부존재 = 검사 부담. 피고인이 적극 입증 의무를 부담하지 ✗.
- 심신상실 주장에 대한 판단 명시 의무(⑤ 정답, 형사소송법 §323②): 책임조각사유의 진술이 있으면 유죄판결 이유에 명시하지 않으면 이유 미비로 판결의 위법.