제9회(2020년) 변호사시험 형사법 선택형 6번
문제
동시범의 특례(｢형법｣ 제263조)에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. A가 甲으로부터 폭행을 당하고 얼마 후 함께 A를 폭행하자는 甲의 연락을 받고 달려 온 乙로부터 다시 폭행을 당하고 사망하였으나 사망의 원인행위가 판명되지 않았다면, ｢형법｣ 제263조가 적용되어 甲과 乙은 폭행치사죄의 공동정범의 예에 의해 처벌된다.
ㄴ. A가 행인 甲으로부터 상해를 입은 후 얼마 지나지 않아 다시 다른 행인 乙로부터 상해를 입고 사망하였으나 사망의 원인행위가 판명되지 않았다면, ｢형법｣ 제263조가 적용되어 甲과 乙은 상해치사죄의 공동정범의 예에 의해 처벌된다.
ㄷ. A가 甲으로부터 폭행을 당하고 얼마 후 乙이 甲과 의사연락 없이 A를 폭행하자 A가 乙의 계속되는 폭행을 피하여 도로를 무단횡단하다 지나가던 차량에 치어 사망하였다면, ｢형법｣ 제263조가 적용되어 甲과 乙은 폭행치사죄의 공동정범의 예에 의해 처벌된다.
ㄹ. A가 甲이 운전하는 차량에 의해 교통사고를 당한 후 얼마 지나지 않아 다시 乙이 운전하는 차량에 의해 교통사고를 당하고 사망하였으나 사망의 원인행위가 판명되지 않았다면, ｢형법｣ 제263조가 적용되어 甲과 乙은 교통사고처리특례법위반(치사)죄의 공동정범의 예에 의해 처벌된다.
선지
- ① ㄱ, ㄷ
- ② ㄴ, ㄹ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
4번
해설
정답: ④번 〔ㄱ·ㄷ·ㄹ이 옳지 않음〕
쟁점
동시범의 특례(형법 §263) 적용 범위 — ㄱ 공동가공의 의사 있는 폭행에 §263 적용 가부, ㄴ 진정 동시범 + 사망 원인 불명 시 상해치사 적용, ㄷ 사망 원인이 판명된 경우 §263 적용 가부, ㄹ 교통사고에 §263 적용 가부.
형법 제263조(동시범) 독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제263조
§263은 ① 독립행위(=공동가공 의사 ✗ 진정 동시범) ② 상해 결과 발생 ③ 원인행위 불명 ④ 상해죄·폭행치상죄·상해치사죄·폭행치사죄에 한정 적용. 공동정범의 예에 의한다는 의제.
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 甲의 연락을 받고 달려온 乙은 공동가공의 의사가 있는 공동정범이므로 §263 적용 ✗
본 사안에서 乙은 甲의 연락을 받고 달려와 함께 폭행했으므로 공동가공의 의사가 인정되어 형법 §30 공동정범(폭행치사죄의 공동정범)이 정면 적용된다. §263은 공동가공 의사 없는 진정 동시범에만 적용되므로 본 사안에 §263을 적용할 필요 자체가 없다. 지문 ㄱ은 "§263이 적용되어 공동정범의 예에 의해 처벌"이라 하여 적용 근거를 잘못 지정 → 옳지 않다(결론인 처벌 결과는 같지만 적용 조문이 §30 직접 적용이지 §263이 아님 — 출제자의 정답 처리).
ㄴ. ○ — 행인 甲·乙이 연락 없이 차례로 상해 + 사망 원인 불명 → §263 적용 → 상해치사 공동정범의 예
A가 행인 甲으로부터 상해를 입은 후 얼마 후 다른 행인 乙로부터 상해를 입고 사망 원인이 판명되지 않은 사안 — 진정 동시범 + 상해 결과(치사 포함) + 원인 불명이라는 §263의 모든 적용요건 충족 → 상해치사죄의 공동정범의 예에 의해 처벌 (대법원 1985. 5. 14. 84도2118 등). 지문 ㄴ은 §263 적용 결과 그대로 → 옳다.
ㄷ. ✗ — 사망의 원인행위(乙의 폭행을 피하다 차량 치임)가 판명된 사안이므로 §263 적용 ✗
본 사안에서 A는 乙의 계속되는 폭행을 피하여 도로를 무단횡단하다 차량에 치어 사망 — 사망 원인이 명확히 판명되었으므로 §263의 "원인된 행위가 판명되지 아니한 때"에 해당하지 않는다. 따라서 §263 적용 ✗ → 각자의 폭행죄만 책임(또는 乙에게 폭행치사의 인과관계가 인정될 수 있을 뿐). 지문 ㄷ은 "§263이 적용되어 폭행치사 공동정범의 예에 의해 처벌"이라 하여 원인 판명 시에도 §263을 적용한다는 잘못된 전제 → 옳지 않다.
ㄹ. ✗ — 교통사고로 인한 사망에는 §263이 적용되지 않음
형법 §263은 형법상 상해죄·폭행치상·상해치사·폭행치사 등 상해 결과 동시범에만 적용되는 예외 규정이다. 교통사고처리특례법위반(치사)는 과실범이고 형법상 상해죄가 아닌 별개 특별법상 범죄로서, 판례는 교통사고에 §263 적용을 부정한다(예: 대법원 1981. 3. 10. 80도3321 — 과실범의 동시범에는 §263 적용 ✗). 지문 ㄹ은 교통사고처리특례법위반(치사)에 §263을 적용한다고 하여 적용 범위를 잘못 확장 → 옳지 않다.
결론
ㄱ·ㄷ·ㄹ이 옳지 않고 ㄴ만 옳다 → 정답 ④.
학습 포인트:
- §263 적용요건 4가지: ① 공동가공 의사 ✗ 진정 동시범 ② 상해 결과 ③ 원인행위 불명 ④ 상해·폭행치상·상해치사·폭행치사에 한정.
- ㄱ 함정 — 공동가공 의사가 있으면 §30 공동정범 직접 적용이지 §263 적용 ✗.
- ㄷ 함정 — 사망 원인이 판명된 경우 §263 적용 ✗(원인 불명 요건 충족 ✗).
- ㄹ 함정 — 교통사고(과실범)는 §263 적용 범위 밖.
- ㄴ만이 §263 적용의 4가지 요건을 모두 충족하는 진정 동시범 + 사망 원인 불명 사례.