제9회(2020년) 변호사시험 형사법 선택형 7번
문제
甲은 밤 10시경 절취의 목적으로 피해자 A가 집에 없는 틈을 타 드라이버로 A의 집 현관문을 부수고 들어가 A의 귀금속을 가지고 나왔다.
다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲에게는 ｢형법｣ 제331조 제1항의 특수절도(야간손괴침입절도)죄가 성립한다.
- ② 만약 위 사례에서 甲이 현관문을 부순 시점에 집으로 돌아오는 A에게 들켜 도망간 경우, 아직 A의 집 안으로 들어가지 않았으므로 실행의 착수가 인정되지 않아 절도범행은 처벌할 수 없다.
- ③ 만약 乙이 甲에게 절도를 교사하고 甲이 범행 후 훔친 귀금속을 맡아 달라고 부탁하자 乙이 이를 수락하고 귀금속을 교부받아 갖고 있다가 임의로 처분하였다면, 乙에게는 절도교사죄 이외에 장물보관죄 및 횡령죄가 성립한다.
- ④ 만약 甲이 A의 현금카드를 사용하여 돈을 인출할 목적으로 현금카드를 가지고 나와 현금자동지급기에서 돈을 인출한 후 현금카드를 제자리에 가져다 놓은 경우, 현금카드에 대한 절도죄와 인출한 현금에 대한 절도죄가 성립한다.
- ⑤ 만약 甲이 A로부터 명의수탁을 받아 자신의 명의로 등록되어 있는 자동차를 A 몰래 가져간 경우, 자동차의 소유권은 등록명의를 기준으로 하므로 절도죄는 성립하지 않는다.
정답
1번
해설
정답: ①번 (옳은 것)
쟁점
밤 10시경 甲이 드라이버로 A의 집 현관문을 부수고 들어가 귀금속을 절취한 사례를 기초로 한 절도·장물·횡령의 종합 문제. ① 야간손괴침입절도죄(형법 제331조 제1항)의 성립, ② 현관문을 부순 단계에서의 실행의 착수, ③ 절도교사범이 장물을 보관하다 처분한 경우의 죄책, ④ 현금카드를 일시 사용하고 곧바로 반환한 경우 현금카드에 대한 절도죄의 성부, ⑤ 명의수탁받아 자기 명의로 등록된 자동차를 가져간 경우의 절도죄.
근거 법령
형법 제331조(특수절도) ① 야간에 문이나 담 그 밖의 건조물의 일부를 손괴하고 제330조의 장소에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
형법 제329조(절도) 타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제331조 · 형법 제329조
각 지문 검토
① 옳음 — 야간에 현관문을 손괴하고 주거에 침입하여 절취하였으므로 형법 제331조 제1항의 특수절도(야간손괴침입절도)죄가 성립한다 (정답)
형법 제331조(특수절도) ① 야간에 문이나 담 그 밖의 건조물의 일부를 손괴하고 제330조의 장소에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도7559 판결
형법 제331조 제1항에 정한 ‘손괴’는 물리적으로 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 훼손하여 그 효용을 상실시키는 것을 말한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 특수절도죄의 손괴의 의미：창문·방충망을 창틀에서 분리만 한 행위는 손괴 ✗
본 지문 → 옳음.
근거: 밤 10시경(야간)에 드라이버로 현관문을 부수어 그 효용을 상실시킨 것은 형법 제331조 제1항의 ‘손괴’에 해당하고, 이어 주거에 침입하여 귀금속을 절취하였으므로 야간손괴침입절도(특수절도)죄가 성립한다. 지문은 옳다.
② 옳지 않음 — 현관문을 부순 시점에 이미 실행의 착수가 인정되므로, 그 단계에서 발각되어 도망하였더라도 야간손괴침입절도(미수)로 처벌할 수 있다
대법원 1986. 9. 9. 선고 86도1273 판결
야간에 절도의 목적으로 출입문에 장치된 자물통 고리를 절단하고 출입문을 손괴한 뒤 집안으로 침입하려다가 발각된 것이라면 이는 (야간손괴침입절도)죄의 실행에 착수한 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 야간손괴침입절도죄(형법 제331조 제1항)의 실행의 착수시기：손괴를 개시한 때
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 야간손괴침입절도죄의 실행의 착수는 ‘손괴를 개시한 때’에 인정된다. 甲이 현관문을 부수는 행위를 시작한 이상 이미 실행에 착수한 것이므로, 그 시점에 A에게 들켜 도망하여 집 안으로 들어가지 못하였더라도 야간손괴침입절도의 미수범으로 처벌할 수 있다. 지문은 “실행의 착수가 인정되지 않아 처벌할 수 없다”고 하였으므로 옳지 않다.
③ 옳지 않음 — 절도교사범이 장물을 보관하다 임의 처분한 경우 절도교사죄와 장물보관죄가 성립하나, 그 처분(횡령)은 불가벌적 사후행위여서 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다
대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도8219 판결(판결요지 [1])
절도 범인으로부터 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의 처분하였다 하여도 장물보관죄가 성립하는 때에는 이미 그 소유자의 소유물 추구권을 침해하였으므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 장물보관 의뢰 받아 보관 중 임의 처분 — 장물보관죄 성립 + 횡령죄는 불가벌적 사후행위로 별도 성립 ✗
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 乙은 절도의 정범이 아니라 교사범에 그치므로 그가 그 정을 알고 장물을 보관한 행위는 장물보관죄가 되고(자기 범죄로 영득한 물건이 아니므로 불가벌적 사후행위가 아니다), 절도교사죄와 장물보관죄가 성립한다. 그러나 장물보관죄가 성립하는 순간 이미 소유자의 추구권을 침해하였으므로, 그 후 보관 중인 장물을 임의로 처분한 행위는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다. 지문은 “횡령죄도 성립한다”고 하였으므로 옳지 않다.
이 판례(2003도8219)는 제9회 형사법 제15번에서도 출제되었습니다.
④ 옳지 않음 — 현금카드를 꺼내 현금을 인출한 뒤 곧바로 제자리에 가져다 놓았다면 현금카드에 대한 불법영득의사가 없어 현금카드에 대한 절도죄는 성립하지 않는다 (인출 현금에 대한 절도죄만 성립)
대법원 1998. 11. 10. 선고 98도2642 판결(판결요지 [2])
피해자로부터 지갑을 잠시 건네받아 임의로 지갑에서 현금카드를 꺼내어 현금자동인출기에서 현금을 인출하고 곧바로 피해자에게 현금카드를 반환한 경우, 현금카드에 대한 불법영득의사가 없다고 본 사례.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 현금카드 일시 무단사용 후 즉시 반환과 불법영득의사：현금카드 자체에 대한 절도죄 ✗(인출 현금은 별도 절도)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 현금카드를 사용하여 예금을 인출하더라도 현금카드 자체의 경제적 가치가 소모되는 것이 아니고, 인출 후 곧바로 제자리에 반환하였다면 현금카드에 대한 불법영득의사를 인정할 수 없어 현금카드에 대한 절도죄는 성립하지 않는다. 다만 인출한 현금에 대하여는 별도로 절도죄가 성립한다. 지문은 “현금카드에 대한 절도죄와 현금에 대한 절도죄가 (모두) 성립한다”고 하였으므로 옳지 않다.
⑤ 옳지 않음 — 자동차 명의신탁에서 내부관계의 소유자는 명의신탁자(A)이므로, 명의수탁자 甲이 A 몰래 그 자동차를 가져가면 절도죄가 성립한다
대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도4498 판결(판결요지 [1])
자동차나 중기(또는 건설기계)의 소유권의 득실변경은 등록을 함으로써 그 효력이 생기[지만] … 당사자 사이에 그 소유권을 그 등록 명의자 아닌 자가 보유하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 그 내부관계에 있어서는 그 등록 명의자 아닌 자가 소유권을 보유하게 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 자동차 명의신탁 — 내부관계에서는 명의신탁자가 소유자; 명의수탁자가 신탁자 몰래 가져가면 절도죄
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 자동차 명의신탁에서 대외적으로는 등록명의자(수탁자 甲)가 소유자이나, 신탁자·수탁자 사이의 내부관계에서는 명의신탁자 A가 소유자이다. 따라서 자동차는 A의 ‘타인의 재물’이고, 수탁자 甲이 A 몰래 이를 가져간 것은 절도죄에 해당한다. 지문은 “등록명의를 기준으로 하므로 절도죄가 성립하지 않는다”고 하였으므로 옳지 않다.
이 판례(2006도4498)는 제4회 형사법 제34번에서도 출제되었습니다.
결론
옳은 것은 ①번이다. 야간에 현관문을 손괴하고 침입하여 절취하였으므로 형법 제331조 제1항의 야간손괴침입절도죄가 성립한다. ②(손괴 개시 시 실행착수가 인정되어 미수로 처벌 가능)·③(절도교사범의 장물보관 후 처분은 횡령죄가 아니라 불가벌적 사후행위)·④(일시 사용 후 반환한 현금카드는 절도죄 ✗, 인출 현금만 절도)·⑤(자동차 명의신탁에서 수탁자가 신탁자 몰래 가져가면 절도죄 성립)는 모두 옳지 않다.