제9회(2020년) 변호사시험 형사법 선택형 8번
문제
책임에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① ｢형법｣ 제10조에 규정된 심신장애는 정신병 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 변별능력과 그에 따른 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 요하므로, 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물변별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없다.
- ② 이미 유죄의 확정판결을 받은 자는 공범의 형사사건에서 그 범행에 대한 증언을 거부할 수 없을 뿐만 아니라 사실대로 증언하여야 하고, 설사 자신의 형사사건에서 그 범행을 부인하였다 하더라도 이를 이유로 사실대로 진술할 것을 기대할 가능성이 없다고 볼 수는 없다.
- ③ 심신장애의 유무는 사실문제로서 그 판단에 전문감정인의 정신감정결과가 중요한 참고자료가 되기는 하나, 법원이 반드시 그 의견에 구속되는 것은 아니다.
- ④ 성주물성애증이 있다는 사정만으로는 심신장애에 해당한다고 볼 수 없으나, 그 증상이 매우 심각하여 원래 의미의 정신병이 있는 사람과 동등하다고 평가할 수 있거나 다른 심신장애사유와 경합된 경우 등에는 심신장애를 인정할 여지가 있다.
- ⑤ 사회통념상 모든 성의와 노력을 다했어도 임금이나 퇴직금의 체불이나 미불을 방지할 수 없었다는 것을 인정할 정도가 되어 사용자에게 더 이상의 적법행위를 기대할 수 없거나 불가피한 사정이었음이 인정되는 경우에는 ｢근로기준법｣이나 ｢근로자퇴직급여 보장법｣에서 정하는 임금 및 퇴직금 등의 기일 내 지급의무 위반죄의 책임이 조각된다.
정답
3번
해설
정답: ③번
쟁점
책임 — ① 형법 §10 심신장애의 요건, ② 유죄 확정 후 공범 사건의 증언 의무 + 기대가능성, ③ 심신장애 유무의 판단 성격(사실문제 vs 법률문제) + 전문감정인 의견 구속력(정답), ④ 성주물성애증과 심신장애, ⑤ 임금·퇴직금 체불죄와 적법행위 기대가능성.
각 지문 검토
① ○ — 형법 §10 심신장애 = 정신적 장애 + 사물변별능력·행위통제능력 결여·감소
형법 제10조(심신장애인) ① 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다.
② 심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제10조
대법원의 확립된 법리: 형법 §10의 심신장애는 정신병 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에 그 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 변별능력 또는 행위통제능력이 결여 또는 감소되었음을 요한다. 정신적 장애가 있더라도 범행 당시 정상적인 사물변별능력·행위통제능력이 있었다면 심신장애 ✗. 지문 ①은 위 법리 그대로 → 옳다.
② ○ — 유죄 확정 받은 자는 공범의 형사사건에서 증언 거부 ✗ + 사실대로 증언 의무 + 자신의 사건에서 부인했더라도 기대가능성 ○
대법원 2008. 10. 23. 선고 2005도10101 판결(판결요지 [1])
"이미 유죄의 확정판결을 받은 경우에는 일사부재리의 원칙에 의해 다시 처벌되지 아니하므로 증언을 거부할 수 없는바, 이는 사실대로의 진술 즉 자신의 범행을 시인하는 진술을 기대할 수 있기 때문이다. … 이미 유죄의 확정판결을 받은 피고인은 공범의 형사사건에서 그 범행에 대한 증언을 거부할 수 없을 뿐만 아니라 나아가 사실대로 증언하여야 하고, 설사 피고인이 자신의 형사사건에서 시종일관 그 범행을 부인하였다 하더라도 이러한 사정은 위증죄에 관한 양형참작사유로 볼 수 있음은 별론으로 하고 이를 이유로 피고인에게 사실대로 진술할 것을 기대할 가능성이 없다고 볼 수는 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 유죄 확정 후 공범 사건 증언 — 거부권 ✗ + 사실대로 증언 의무 + 자기 사건 부인했어도 기대가능성 ○
지문 ②는 위 판결요지를 그대로 옮긴 것 → 옳다.
③ ✗ (정답) — 심신장애의 유무는 법률문제이지 사실문제가 아님; 다만 전문감정인의 정신감정결과는 중요한 참고자료이고 법원이 그 의견에 구속되지 않는다는 부분은 옳음
대법원의 확립된 법리(대법원 1994. 5. 13. 선고 94도581 판결 등): 형법 §10에서의 심신장애의 유무 및 정도는 법률문제로서 법관의 종국적 판단사항이며, 사실문제가 아니다. 다만 전문감정인의 정신감정 결과는 매우 중요한 참고자료가 되고, 법원이 그 의견에 구속되지 않는다는 점은 맞다.
지문 ③은 "심신장애 유무는 사실문제"라고 잘못된 성격 지정 → 옳지 않다(정답). (후반 전문감정인 의견에 구속되지 않는다는 부분은 맞으나, 전반의 사실문제 평가가 잘못이라 지문 전체로서 옳지 않음).
④ ○ — 성주물성애증 자체로는 심신장애 ✗ 다만 매우 심각하거나 다른 심신장애사유 경합 시 인정 여지 ○
대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도12689 판결(또는 동지) — 소아성기호증·성주물성애증·관음증 등 성도착증은 일반적으로 심신장애에 해당하지 않으나, 그 증상이 매우 심각하여 원래 의미의 정신병이 있는 사람과 동등하다고 평가할 수 있거나 다른 심신장애사유와 경합한 경우 등에는 심신장애 인정 여지 ○. 지문 ④는 위 법리 그대로 → 옳다.
⑤ ○ — 임금·퇴직금 체불 — 사용자에게 적법행위 기대불가능 시 책임 조각
대법원 판례 — 근로기준법·근로자퇴직급여 보장법상 임금·퇴직금 기일 내 지급의무 위반죄는 사용자에게 더 이상의 적법행위를 기대할 수 없거나 불가피한 사정이 인정되는 경우에 한해 책임 조각(기대불가능성). 지문 ⑤는 위 법리 그대로 → 옳다.
결론
①·②·④·⑤는 옳고, ③만 심신장애 유무를 사실문제로 잘못 분류 → 정답 ③.
학습 포인트:
- 심신장애 요건(형법 §10): 정신적 장애 + 그로 인한 사물변별·행위통제능력 결여·감소 — 두 요건 모두 필요(①).
- 유죄 확정 후 공범 사건 증언 — 거부권 ✗ + 사실대로 증언 의무 + 자기 사건 부인했어도 기대가능성 ○(2005도10101) (②).
- 심신장애 유무 = 법률문제(법관 판단) — 전문감정인 의견은 참고자료에 그치고 구속력 ✗(③ 정답 함정 — 사실문제가 ✗).
- 성도착증(성주물성애증 등) — 원칙적으로 심신장애 ✗, 예외적으로 심각·경합 시 인정(④).
- 기대불가능성 = 초법규적 책임조각사유. 임금·퇴직금 체불죄에서도 사용자의 적법행위 불가능 입증 시 책임 조각(⑤).