제9회(2020년) 변호사시험 형사법 선택형 9번
문제
미수에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 중지미수는 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지하는 것으로서 장애미수와 대칭되는 개념이다.
- ② 중지미수와 장애미수는 범죄의 미수가 자의에 의한 중지이냐 또는 어떤 장애에 의한 미수이냐에 따라 구분하여야 하고, 특히 자의에 의한 중지 중에서도 사회통념상 장애에 의한 미수로 보이는 경우를 제외하고는 중지미수라고 보는 것이 일반이다.
- ③ 장애미수 또는 중지미수는 범죄의 실행에 착수할 당시 실행행위를 놓고 판단하였을 때 행위자가 의도한 범죄의 기수가 성립할 가능성이 있었으므로 처음부터 기수가 될 가능성이 객관적으로 배제되는 불능미수와 구별된다.
- ④ 불능미수는 행위자가 실제로 존재하지 않는 사실을 존재한다고 오인하였다는 측면에서 존재하는 사실을 인식하지 못한 사실의 착오와 다르다.
- ⑤ 불능범과 구별되는 불능미수의 성립요건인 위험성은 행위 당시에 피고인이 인식한 사정과 일반인이 인식할 수 있었던 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 결과 발생의 가능성이 있는지 여부를 따져야 한다.
정답
5번
해설
정답: ⑤번
쟁점
미수 — ① 중지미수 정의, ② 중지미수·장애미수 구분의 자의성 기준, ③ 장애미수·중지미수 vs 불능미수 구분, ④ 불능미수 vs 사실의 착오 구분, ⑤ 불능미수의 위험성 판단 기준(정답).
각 지문 검토
① ○ — 중지미수 정의(형법 §26)
형법 제26조(중지범) 범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형을 감경 또는 면제한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제26조
중지미수는 범죄 실행행위 착수 + 범죄 완수 전 + 자기의 자유로운 의사에 따라 실행 중지 또는 결과 발생 방지로 성립하며 장애미수(형법 §25)와 대칭되는 개념. 지문 ①은 §26 정의 그대로 → 옳다.
② ○ — 중지미수·장애미수 구분 기준 = 자의에 의한 중지 vs 어떤 장애에 의한 미수
대법원 판례 — 중지미수와 장애미수의 구분은 자의에 의한 중지(중지미수)냐 어떤 장애에 의한 미수(장애미수)냐에 따르며, 자의에 의한 중지 중에서도 사회통념상 장애에 의한 미수로 보이는 경우(=공포·발각 우려 등 외적 압박으로 중단)는 제외하고 중지미수로 본다. 지문 ②는 위 일반론 그대로 → 옳다.
③ ○ — 장애미수·중지미수 vs 불능미수의 구분 — 실행 착수 당시 기수 가능성의 객관적 존부
대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결(판결요지 [2] 다수의견 ②)
"장애미수 또는 중지미수는 범죄의 실행에 착수할 당시 실행행위를 놓고 판단하였을 때 행위자가 의도한 범죄의 기수가 성립할 가능성이 있었으므로 처음부터 기수가 될 가능성이 객관적으로 배제되는 불능미수와 구별된다."
지문 ③은 위 다수의견 ②의 표현 그대로 → 옳다.
④ ○ — 불능미수는 실제 존재하지 않는 사실을 존재한다고 오인 vs 사실의 착오는 존재하는 사실을 인식하지 못함
대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결(판결요지 [2] 다수의견 ①)
"불능미수는 행위자가 실제로 존재하지 않는 사실을 존재한다고 오인하였다는 측면에서 존재하는 사실을 인식하지 못한 사실의 착오와 다르다."
지문 ④는 위 다수의견 ①의 표현 그대로 → 옳다(불능미수 ↔ 사실의 착오의 방향이 정반대).
⑤ ✗ (정답) — 불능미수의 위험성 판단 기준 = 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 일반인이 객관적으로 판단하여 결과 발생 가능성 여부; 일반인이 인식할 수 있었던 사정은 포함 ✗
대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결(판결요지 [2] 다수의견 ③)
"한편 불능범과 구별되는 불능미수의 성립요건인 '위험성'은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 결과 발생의 가능성이 있는지 여부를 따져야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불능미수의 위험성 판단 기준(추상적 위험설) + 준강간죄의 불능미수 성립 — 피고인 인식 사정을 일반인 객관적 판단
형법 제27조(불능범) 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제27조
판례는 피고인이 행위 당시 인식한 사정만을 기초로 일반인이 객관적으로 판단하는 입장(추상적 위험설)을 취한다. 일반인이 인식할 수 있었던 사정까지 포함하는 것이 아니다(객관적 위험설과 구별).
지문 ⑤는 "행위 당시에 피고인이 인식한 사정과 일반인이 인식할 수 있었던 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단"이라고 하여 — 일반인이 인식할 수 있었던 사정을 추가로 포함시킨 점이 판례 입장(피고인 인식 사정만)과 정면 배치 → 옳지 않다(정답).
결론
①·②·③·④는 옳고, ⑤만 불능미수의 위험성 판단 기준에 일반인이 인식할 수 있었던 사정까지 잘못 추가 → 정답 ⑤.
학습 포인트:
- 미수의 3유형 — 장애미수(§25, 외적 장애), 중지미수(§26, 자의 중지), 불능미수(§27, 결과발생 불가능 + 위험성).
- 장애미수·중지미수 vs 불능미수 = 실행 착수 당시 기수 가능성의 객관적 존부가 갈림길(2018도16002 다수의견 ②).
- 불능미수 vs 사실의 착오 = 오인의 방향이 반대(존재하지 않는 사실을 존재한다고 오인 ↔ 존재하는 사실을 인식 못함)(다수의견 ①).
- 불능미수의 위험성 판단 기준(다수의견 ③ 정답 함정) = 피고인이 행위 당시 인식한 사정만을 일반인이 객관적으로 판단(추상적 위험설). 일반인이 인식할 수 있었던 사정은 포함 ✗.