제9회(2020년) 변호사시험 형사법 선택형 11번
문제
죄수에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁 또는 알선을 할 의사와 능력이 없음에도 청탁 또는 알선을 한다고 기망하고 금품을 교부받은 경우에는 사기죄와 변호사법위반죄가 성립하고 두 죄는 실체적경합 관계에 있다.
- ② 본인에 대한 배임행위가 본인 이외의 제3자에 대한 사기죄를 구성한다 하더라도 그로 인하여 본인에게 손해가 생긴 때에는 사기죄와 함께 배임죄가 성립하고 두 죄는 실체적경합 관계에 있다.
- ③ 강도가 한 개의 강도범행을 하는 기회에 수명의 피해자에게 각 폭행을 가하여 각 상해를 입힌 경우에는 각 피해자별로 수개의 강도상해죄가 성립하며 이들은 실체적경합 관계에 있다.
- ④ 상습성이 있는 자가 같은 종류의 죄를 반복하여 저질렀다 하더라도 상습범을 별도의 범죄유형으로 처벌하는 규정이 없는 한 각 죄는 원칙적으로 실체적경합범으로 처단된다.
- ⑤ 공무원이 직무관련자에게 제3자와 계약을 체결하도록 요구하여 계약 체결을 하게 한 행위가 제3자뇌물수수죄와 직권남용권리행사방해죄의 구성요건에 모두 해당하는 경우에는 제3자뇌물수수죄와 직권남용권리행사방해죄가 각각 성립하고 두 죄는 상상적경합 관계에 있다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
죄수론 — 사기죄와 변호사법위반죄, 사기죄와 배임죄, 강도상해죄의 피해자별 죄수, 상습범 처벌규정이 없는 경우의 죄수, 제3자뇌물수수죄와 직권남용권리행사방해죄의 관계를 묻는다.
근거 법령
형법 제40조(상상적 경합) 한 개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제40조
각 지문 검토
① 옳지 않음 — 청탁·알선 의사·능력 없이 기망하여 청탁자금 명목의 금품을 받으면 사기죄와 변호사법위반죄가 성립하고 두 죄는 상상적 경합이다
대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도2372 판결
… 피고인이 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁 또는 알선을 할 의사와 능력이 없음에도 청탁 또는 알선을 한다고 기망하고 이에 속은 피해자로부터 이른바 청탁자금 명목으로 금품을 받았다면 이러한 피고인의 행위는 형법 제347조 제1항의 사기죄와 변호사법 제111조 위반죄에 각 해당하고 위 두 죄는 상상적 경합의 관계에 있는 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사기죄와 변호사법위반죄의 죄수：청탁명목 금품 수수는 상상적경합
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
한 개의 기망행위이므로 사기죄와 변호사법위반죄는 상상적 경합관계에 있다. 실체적 경합이라고 한 지문은 옳지 않다. 이 판례는 제10회 형사법 22번에서도 출제되었습니다.
② 옳음 — 본인에 대한 배임이 제3자에 대한 사기죄를 구성하고 본인에게 손해가 생긴 때에는 사기죄와 배임죄가 성립하고 두 죄는 실체적 경합이다
대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도10690 판결
본인에 대한 배임행위가 본인 이외의 제3자에 대한 사기죄를 구성한다 하더라도 그로 인하여 본인에게 손해가 생긴 때에는 사기죄와 함께 배임죄가 성립하고, 위 각 죄는 서로 구성요건 및 그 행위의 태양과 보호법익을 달리하고 있어 상상적 경합범의 관계가 아니라 실체적 경합범의 관계에 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 본인에 대한 배임이 제3자에 대한 사기죄를 구성하는 경우：사기죄와 배임죄 각 성립 + 실체적 경합(상상적 경합 ✗)
본 지문 → 옳음.
③ 옳음 — 한 개의 강도범행 기회에 수명의 피해자에게 각 상해를 입힌 경우 피해자별로 수개의 강도상해죄가 성립하고 실체적 경합이다
대법원 1987. 5. 26. 선고 87도527 판결(판결요지 [가])
강도가 한 개의 강도범행을 하는 기회에 수명의 피해자에게 각 폭행을 가하여 각 상해를 입힌 경우에는 각 피해자별로 수개의 강도상해죄가 성립하며 이들은 실체적 경합범의 관계에 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 강도상해죄의 피해자별 죄수：한 개의 강도범행 기회에 수명의 피해자에게 각 상해 → 피해자별 수개의 강도상해죄, 실체적 경합
본 지문 → 옳음.
④ 옳음 — 상습성이 있어도 상습범을 별도의 범죄유형으로 처벌하는 규정이 없으면 각 죄는 원칙적으로 실체적 경합범으로 처단된다
상습성이 있는 자가 같은 종류의 죄를 반복하여 저질렀더라도, 이를 상습범으로 가중처벌하는 별도의 규정이 없는 한 각 범행은 하나의 포괄일죄가 되는 것이 아니라 원칙적으로 각각 별개의 죄로서 실체적 경합범으로 처단된다.
본 지문 → 옳음.
⑤ 옳음 — 제3자뇌물수수죄와 직권남용권리행사방해죄의 구성요건에 모두 해당하는 경우 각각 성립하고 두 죄는 상상적 경합이다
대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19659 판결(판결요지 [4])
공무원이 직무관련자에게 제3자와 계약을 체결하도록 요구하여 계약 체결을 하게 한 행위가 제3자뇌물수수죄의 구성요건과 직권남용권리행사방해죄의 구성요건에 모두 해당하는 경우에는, 제3자뇌물수수죄와 직권남용권리행사방해죄가 각각 성립하되, 이는 사회 관념상 하나의 행위가 수 개의 죄에 해당하는 경우이므로 두 죄는 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제3자뇌물수수죄와 직권남용권리행사방해죄의 죄수：구성요건에 모두 해당하면 각 성립 + 상상적 경합
본 지문 → 옳음.
결론
②·③·④·⑤는 옳고 ①만 옳지 않으므로 정답은 1번이다. ①은 한 개의 기망행위로 성립하는 사기죄와 변호사법위반죄가 실체적 경합이 아니라 상상적 경합관계라는 점이 함정이다.