제9회(2020년) 변호사시험 형사법 선택형 12번
문제
사기죄에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 금원 편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 그 자체로 피해자의 재산침해가 되어 바로 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상의 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없다.
ㄴ. 피해자에 대한 사기범행을 실현하는 수단으로 타인을 기망하여 그를 피해자로부터 편취한 재물을 전달하는 도구로만 이용한 경우, 편취의 대상인 재물에 관하여 피해자에 대한 사기죄와는 별도로 도구로 이용된 타인에 대한 사기죄가 성립한다.
ㄷ. 부동산의 명의수탁자가 그 부동산을 자신의 소유라고 말하면서 제3자에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳐 준 경우, 제3자에 대한 사기죄가 성립한다.
ㄹ. 사기도박으로 금전을 편취하려고 하는 자가 상대방에게 도박에 참가할 것을 권유하는 것만으로는 사기죄의 실행의 착수가 인정되지 않는다.
ㅁ. 피해자를 속여 재물을 교부받으면서 일부 대가를 지급한 경우, 편취액은 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부이다.
선지
- ① ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
- ④ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ⑤ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
정답
2번
해설
정답: ②번 — ㄱ(○), ㄴ(✗), ㄷ(✗), ㄹ(✗), ㅁ(○)
쟁점
사기죄의 성립·죄수·실행착수·편취액 — ① 상당한 대가가 지급되어도 사기죄 성립, ② 사기범행의 도구로 이용된 타인에 대한 별도 사기죄 성부, ③ 명의수탁자가 자신 소유라 표시하며 부동산을 제3자에 매도한 경우 사기죄 성부, ④ 사기도박에서 도박 권유의 실행착수 인정 여부, ⑤ 일부 대가 지급 시 편취액 산정.
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 상당한 대가가 지급되었어도 사기죄 성립
대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4914 판결 (반복 인용되는 일반 법리)
"금원 편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 그 자체로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 아무런 영향이 없다."
— 국가법령정보센터 · 형법 제347조
본 지문 → 옳다 (○).
근거: 사기죄는 기망에 의한 처분행위 자체로 개별 재물·재산상 이익의 편취가 인정되면 기수에 이른다. 대가 지급 또는 전체 재산 잔존 여부는 손해 산정·양형에서만 고려되고, 구성요건의 성부에는 영향이 없다(개별재산설). 사기죄 = 재산상태의 위태화가 아니라 개별 재산권의 침해를 보호하는 죄.
ㄴ. ✗ — 도구로 이용된 타인에 대한 별도 사기죄는 성립하지 않음
대법원 2017. 5. 31. 선고 2017도3045 판결 (관련 법리)
"甲이 A에 대한 사기범행을 실현하는 수단으로서 B를 기망하여 B를 A로부터 편취한 재물이나 재산상 이익을 전달하는 도구로서만 이용한 경우에는 편취의 대상인 재물 또는 재산상 이익에 관하여 A에 대한 사기죄가 성립할 뿐 도구로 이용된 B에 대한 사기죄가 별도로 성립하는 것은 아니다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사기 도구 B → A에 대한 사기죄만, B에 대한 사기 ✗
본 지문 → 옳지 않다 (✗).
근거: 도구로 이용된 B는 편취의 대상이 아니라 재물 전달의 도구에 불과하므로, 편취 대상 재물에 관하여 A에 대한 사기죄가 성립할 뿐 B에 대한 별도 사기죄는 성립하지 않는다. 보이스피싱·전기통신금융사기에서 현금수거책·인출책이 진정 피해자(A) 명의 계좌의 돈을 임의로 인출한 경우 피해자에 대한 횡령죄도 별도로 성립하지 않는다는 동일 법리.
ㄷ. ✗ — 명의수탁자가 자신 소유라 말하며 매도해도 사기죄 ✗
대법원 1985. 12. 10. 선고 85도1222 판결 (판결요지)
"부동산의 명의수탁자가 부동산을 제3자에게 매도하고 매매를 원인으로 한 소유권이전등기까지 마쳐 준 경우, 명의신탁의 법리상 대외적으로 수탁자에게 그 부동산의 처분권한이 있는 것임이 분명하고, 제3자로서도 자기명의의 소유권이전등기가 경료된 이상 무슨 손해가 있을리 없으므로 그 제3자에 대한 사기죄가 성립될 여지가 없다."
— 대법원 판례 원문
본 지문 → 옳지 않다 (✗).
근거: 명의신탁의 대외적 법률관계에서는 수탁자가 소유자로 평가되므로 처분권이 있고, 제3자(매수인)는 유효한 소유권이전등기를 받으므로 재산상 손해가 발생하지 않는다. 명의수탁자가 "내 소유"라고 말한 것도 대외적으로는 진실이므로 기망행위에도 해당하지 않는다. 동일 법리는 자동차 명의신탁에도 적용된다.
ㄹ. ✗ — 사기도박에서 도박 권유 단계만으로도 실행착수 인정
대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도10948 판결
"사기죄는 편취의 의사로 기망행위를 개시한 때에 실행에 착수한 것으로 보아야 하므로, 사기도박에서도 사기적인 방법으로 도금을 편취하려고 하는 자가 상대방에게 도박에 참가할 것을 권유하는 등 기망행위를 개시한 때에 실행의 착수가 있는 것으로 보아야 하고, 그 후에 사기도박을 숨기기 위하여 정상적인 도박을 하였더라도 이는 사기죄의 실행행위에 포함된다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사기도박의 실행의 착수시기
본 지문 → 옳지 않다 (✗).
근거: 사기도박은 기망행위(도박 권유) → 도박 → 도금 편취의 단계를 거치는데, 권유 단계에 이미 기망행위가 개시되었다고 보아 실행착수 인정. 따라서 "권유만으로는 실행착수 인정되지 않는다"는 지문은 옳지 않다. 그 후의 정상적 도박 부분도 사기범행의 실행행위에 포함된다(포괄적 평가).
ㅁ. ○ — 일부 대가 지급 시 편취액은 교부받은 재물 전부
대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결 (판결요지)
"사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가액에서 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부라고 보아야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재물편취와 편취액 산정방법
본 지문 → 옳다 (○).
근거: ㄱ 지문과 같은 개별재산설의 귀결. 기망에 의한 재물 교부 자체가 편취의 대상이고, 대가 지급은 별개의 반대급부이므로 편취액 산정에서 공제하지 않는다. 예: 1억 원 편취 + 5천만 원 변제 = 편취액 1억 원 (5천만 원은 손해회복 정황으로 양형에서만 고려).
결론
정답 ②번. ㄱ·ㅁ은 개별재산설의 양 측면 (성립·편취액)으로 옳고, ㄴ·ㄷ·ㄹ은 모두 옳지 않다. 사기죄는 기망 → 착오 → 처분 → 재산 침해 라는 인과적 연결을 개별 재물 단위로 평가한다는 원칙을 일관되게 적용할 것.