제9회(2020년) 변호사시험 형사법 선택형 13번
문제
친족상도례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 친족상도례는 공갈의 죄 및 장물에 관한 죄에 적용될 수 있지만 강도의 죄 및 손괴의 죄에는 적용되지 않는다.
- ② 범인이 자신과 사돈지간인 피해자를 속여 재물을 편취한 경우, 사기죄의 범인에 대해 친족상도례를 적용할 수 없다.
- ③ 사기죄의 범인이 금원을 편취하기 위한 수단으로 피해자와 혼인신고를 한 것이어서 그 혼인이 무효인 경우, 범행 당시 피해자가 범인의 배우자였던 사실은 인정되므로 친족상도례를 적용할 수 있다.
- ④ 횡령죄와 관련하여 친족상도례는 범인과 피해물건의 소유자 및 위탁자 쌍방 간에 ｢형법｣ 제328조 소정의 친족관계가 있는 경우에만 적용되고, 범인과 피해물건의 소유자 간에만 친족관계가 있거나 범인과 위탁자 간에만 친족관계가 있는 경우에는 적용될 수 없다.
- ⑤ 甲이 乙에게 절도를 교사하고 이에 따라 乙이 자신과 동거하지 않는 삼촌 丙의 신용카드를 절취한 경우, 丙의 고소가 없더라도 甲을 절도교사죄로 처벌할 수 있다.
정답
3번
해설
정답: ③번
쟁점
친족상도례(형법 §328·§344·§354·§361·§365) 적용범위 — ① 친족상도례가 적용되는 죄종, ② 사돈관계의 친족성, ③ 가장혼인으로 무효인 혼인관계와 친족상도례, ④ 횡령죄에서 소유자·위탁자 양자 친족관계 요건, ⑤ 절도교사범에 대한 친족상도례 적용 여부.
근거 법령
형법 제328조(친족 간의 범행과 고소) ① 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 권리행사방해죄는 그 형을 면제한다.
② 제1항 이외의 친족 간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.
③ 전2항의 신분관계가 없는 공범에 대하여는 전2항을 적용하지 아니한다.
형법 제365조(친족간의 범행) ① 전3장의 죄(절도·강도·사기 등)를 범한 자와 피해자 간에 제328조 제1항·제2항의 신분관계가 있는 때에는 제328조의 규정을 준용한다. 다만, 강도죄와 손괴죄에 대하여는 그러하지 아니하다. ② 전3장의 죄를 범한 자와 본범과의 사이에 제328조 제1항의 신분관계가 있는 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다. 단, 신분관계가 없는 공범에 대하여는 그러하지 아니하다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제328조 · 형법 제365조
각 지문 검토
① ○ — 친족상도례는 공갈·장물에 적용, 강도·손괴에 적용 ✗
형법 제354조(친족간의 범행, 동력) 제328조와 제346조의 규정은 본장의 죄(공갈·사기 등)에 준용한다.
형법 제361조(친족간의 범행, 동력) 제328조와 제346조의 규정은 본장의 죄(장물)에 준용한다.
형법 제365조 제1항 단서 — 강도죄와 손괴죄는 친족상도례 적용 ✗.
— 국가법령정보센터 · 형법 제354조
본 지문 → 옳다 (○).
근거: 형법은 권리행사방해죄(§323)·절도(§344)·사기·공갈(§354)·횡령·배임(§361)·장물(§365 본문)에는 친족상도례를 준용하지만, 강도(§365 단서)·손괴(§365 단서)에는 준용 ✗. 강도는 폭행·협박의 인격적 침해가 본질이고, 손괴는 재산회복이 불가능해서 친족 내부에서 형 면제할 정책적 이유가 적기 때문이다.
② ○ — 사돈은 민법상 친족이 아니므로 친족상도례 ✗
대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도2170 판결 (판결요지 [1])
"친족상도례가 적용되는 친족의 범위는 민법의 규정에 의하여야 하는데, 민법 제767조는 배우자, 혈족 및 인척을 친족으로 한다고 규정하고 있고, 민법 제769조는 혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈족의 배우자만을 인척으로 규정하고 있을 뿐, 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제769조에서 인척으로 규정하였던 '혈족의 배우자의 혈족'을 인척에 포함시키지 않고 있다. 따라서 사기죄의 피고인과 피해자가 사돈지간이라고 하더라도 이를 민법상 친족으로 볼 수 없다."
— 대법원 판례 원문
본 지문 → 옳다 (○).
근거: 사돈(피고인의 딸 + 피해자의 아들 혼인) = 혈족의 배우자의 혈족. 1990년 민법 개정 후 인척의 범위에서 삭제되어 친족 ✗. 따라서 친족상도례 적용 ✗.
③ ✗ — 가장혼인으로 무효인 혼인은 친족상도례 적용 ✗ (정답)
대법원 2015. 12. 10. 선고 2014도11533 판결 (판시사항 [2])
"민법 제815조 제1호는 당사자 사이에 혼인의 합의가 없는 때에는 그 혼인을 무효로 한다고 규정하고 있고, 이 혼인무효 사유는 당사자 사이에 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적·육체적 결합을 할 의사를 가지고 있지 않은 경우를 가리킨다. … 형법 제354조, 제328조 제1항에 의하면 배우자 사이의 사기죄는 이른바 친족상도례에 의하여 형을 면제하도록 되어 있으나, 사기죄를 범하는 자가 금원을 편취하기 위한 수단으로 피해자와 혼인신고를 한 것이어서 그 혼인이 무효인 경우라면, 그러한 피해자에 대한 사기죄에서는 친족상도례를 적용할 수 없다고 할 것이다."
— 대법원 판례 원문
본 지문 → 옳지 않다 (정답).
근거: 사기 수단으로 한 가장혼인은 부부관계 설정의사 없음으로 민법 §815 1호에 의해 무효. 무효인 혼인은 처음부터 배우자 신분이 없는 것으로 평가되므로, 친족상도례를 적용할 수 없다. 지문은 "인정되므로 친족상도례를 적용할 수 있다"로 정반대 결론을 내려 옳지 않다. 친족관계가 범행을 도구로 사기범이 만들어낸 가장적 외관에 불과한 경우, 친족 보호 취지(법 제정 정책)에 부합하지 않는다.
④ ○ — 횡령죄의 친족상도례는 소유자·위탁자 쌍방과 모두 친족관계 필요
대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도3300 판결 (판시사항)
"횡령죄에서 친족상도례는 횡령범인과 피해물건의 소유자 및 위탁자 쌍방 사이에 형법 제328조에 정한 친족관계가 있는 경우에만 적용되는 것이고, 단지 횡령범인과 피해물건의 소유자 사이에만 친족관계가 있거나 횡령범인과 피해물건의 위탁자 사이에만 친족관계가 있는 경우에는 적용되지 아니한다."
— 국가법령정보센터 · 형법 제361조
본 지문 → 옳다 (○).
근거: 횡령죄는 위탁관계 + 소유권의 이중 신뢰관계를 깨는 죄. 친족상도례의 내부 분쟁 비처벌 정책은 양 관계 모두가 친족 내부일 때만 의의가 있다. 위탁자만 친족이고 소유자가 제3자(또는 그 반대)면 제3자의 신뢰 보호 필요가 있어 친족상도례 적용 ✗. 동일 법리는 절도죄에서 소유자·점유자 양자 친족 요건에도 적용(sc 1540 — 대법원 80도131).
⑤ ○ — 절도교사범 甲은 신분관계 없는 공범이므로 §328의 친고죄 효력 미적용
형법 제328조 제3항 — 신분관계가 없는 공범에 대하여는 친족상도례를 적용하지 아니한다.
본 지문 → 옳다 (○).
근거: 정범 乙과 피해자 丙(乙의 동거하지 않는 삼촌 — 비동거 친족이므로 §328 제2항 친고죄에 해당)의 관계에서 친고죄가 성립하더라도, 교사자 甲은 丙과 친족관계가 없는 공범이므로 §328 제3항에 따라 친고죄의 효력이 미치지 않는다. 따라서 丙의 고소 없이도 甲을 절도교사죄로 처벌할 수 있다. 친족상도례는 행위자 신분에 종속되는 인적 책임감면사유이므로 공범에 일률적으로 미치지 않는다.
결론
정답 ③번. 사기 수단으로 한 가장혼인은 처음부터 무효이므로 배우자 신분 자체가 부정되어 친족상도례를 적용할 수 없다. 친족이라는 외관만으로 친족상도례가 적용된다면 사기범이 형 면제를 위해 혼인을 도구화하는 결과를 허용하게 되어, 친족 내부의 진정한 신뢰관계 보호라는 입법 취지에 반한다.